某某飞制冷设备有限公司、某某大置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省福清市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0181民初7051号

原告：***飞制冷设备有限公司，住所地福建省福州市台江区上海街道白马中路126号书香大第9#楼105单元，统一社会信用代码91350103570991061H。

法定代表人：张孝祥，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄柏超，福建雅厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张秀珍，福建北河三律师事务所律师。

被告：***大置业有限公司，住所地福建省福州市福清市龙山街道龙东村前南1号三楼，统一社会信用代码91350181MA347X24XW。

法定代表人：倪可铨，总经理。

委托诉讼代理人：陈苇，女，该公司员工。

原告***飞制冷设备有限公司（以下简称鹏飞公司）与被告***大置业有限公司（以下简称***大）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月25日立案受理后，根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》规定，依法由审判员林远程适用普通程序独任审理，并于2021年10月11日和12月21日两次公开开庭。第一次开庭，原、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼；第二次开庭，原告鹏飞公司的委托诉讼代理人黄柏超、张秀珍到庭参加诉讼，被告***大经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。诉讼中，依鹏飞公司申请，本院依法对***大价值600,587.77元财产进行保全。本案现已审理终结。

原告鹏飞公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告***大向原告鹏飞公司支付工程款511,367.95元及利息（以511,367.95元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、判决被告***大向原告鹏飞公司支付迟延付款违约金（以511,367.95元为基数，自起诉之日起至该款项实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、判决被告***大向原告鹏飞公司支付履约保证金89,219.82元；四、判决确认原告鹏飞公司对《***大城项目影城暖通安装工程施工合同》约定的暖通工程及《***大城项目影城暖通安装工程施工合同补充协议（一）》约定的排油烟风管系统工程折价或者拍卖、变卖价款中的600,587.77元享有优先受偿权；五、本案诉讼费由被告***大承担。事实与理由：2017年8月3日原、被告签订了《***大城项目影城暖通安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。《施工合同》约定：暂定开工日期为2017年7月27日，总工期为120日历天；承包方式为综合单价包干，合同暂定总价为270万元；被告另行委托的增加工程在施工前由双方共同确定委托工程内容和计价办法，增加工程费用按委托书规定付款方式付款；原告人员、材料进场开始实质性施工之日起10个工作日内，被告支付合同暂定总价的20％作为前期工程备料款；工程完工后验收前，被告累计支付合同暂定总价的80％作为工程进度款；工程办理竣工验收通过调试并办理结算后80天内，被告累计支付至实际结算工程款的95%，合同总价的5％作为质保金。《施工合同》签订后，原告于2017年8月7日组织人员进场施工。2017年10月18日和25日，原告向被告开具5张金额共计54万元的发票，被告分别于2017年10月31日、11月9日向原告支付20万元、25.9万元，余下8.1万元作为履约保证金。2017年12月26日和28日，原告开具17张金额共计170.1万元的发票，被告分别于2018年8月17日和9月7日支付20万元、50万元，并通过电子商业承兑汇票支付92万元。2018年1月26日，因增加排油烟风管系统及合同需要增加消声静压箱等部件，原、被告签订《***大城项目影城暖通安装工程施工合同补充协议（一）》（以下简称补充协议一）。补充协议一约定：本协议暂定总金额为273,994元，综合本补充协议金额后合同暂定价为2,973,994元。2018年8月28日原告完成补充协议一约定工程，预留3％履约保证金后，被告应支付的工程款为210,975.38元（占补充协议一工程款的77%）。2018年10月17日原告开具2张金额共计138,195.2元的发票，被告分别于2018年10月24日和30日支付8万元和130,975.38元。2019年1月4日原、被告就赶工奖事宜签订《***大城项目影城暖通安装工程施工合同补充协议（二）》（以下简称补充协议二），约定：鉴于原告施工进度达到设定的目标进度，被告同意支付赶工奖297,339.4元（金额暂定），后经双方确认金额为92,000元，原告开具发票后，被告支付该款。2019年3月5日，原、被告就赶工奖事宜签订《***大城项目影城暖通安装工程施工合同补充协议（三）》（以下简称补充协议三），约定：鉴于原告施工进度达到设定的目标进度，被告同意支付赶工奖20,703.6元。2020年9月10日原、被告就停工损失补偿事宜签订《***大城项目影城暖通安装工程施工合同补充协议（四）》（以下简称补充协议四）。补充协议四约定：因工程主体进度、装修、永水、永电等原因进度滞后造成工作面无法提供完善，导致部分设备及已完工安装工程需要重新检修及调试，另外由此产生人、才、机窝工停滞导致给原告造成损失，被告给予***飞公司补偿含税费用198,847.11元，补偿款项在协议签订后10天内一次性支付，合同暂定总价调整为3,490,944.11元。2020年10月18日原告开具2张金额共计198,847.11元的发票，被告支付该款。2021年1月26日原、被告就赶工奖事宜签订《***大城项目影城暖通安装工程施工合同补充协议（五）》以及《***大城项目影城暖通安装工程施工合同补充协议（六）》（以下简称补充协议六）。补充协议六约定：鉴于原告施工进度达到设定的目标进度，被告同意支付赶工奖44,565.25元。2021年3月19日原告将报验资料（合格证原件、检测报告原件）、隐蔽记录、试验记录材料提供给被告，其工作人员陈国伟予以签收。2021年3月29日原告将加盖竣工公章的竣工图交由被告工作人员陈国伟签收。2021年6月10日原告完成调试，随后联系陈国伟，通知办理场地移交及竣工验收。2021年6月29日，陈国伟将《场地移交单》范本提供给原告并告知于2021年7月8日验收。2021年7月8日，原告要求办理场地移交手续，被告不予接收。因被告迟迟不予验收，原告于2021年8月7日提交《工程竣工验收告知函》，要求被告在收到告知函后7日内组织验收，被告依旧不进行验收，不向原告支付工程款。为维护原告合法权益，故诉至法院。

被告***大辩称，一、案涉工程至今未达结算条件，工程量与工程价款均无法确定，原告诉请支付其工程款511,367.95元与合同约定不符，缺乏事实及法律依据，不能成立。工程未达到合同约定的结算条件，原告要求进行结算的诉求没有合同依据。依据《施工合同》第八条第（5）款约定：“工程竣工验收合格后，按实际完成合格工程量乘以本合同附件一的包干综合单价进行结算。”本案工程现并未交工，亦未进行竣工验收，双方对工程量未核算，对工程价款也未结算，不能确认该工程是否实际完工以及工程质量是否合格。原告需对其实际完成的工程量负举证证明责任，原告未提供任何证据证明案涉主体工程的施工完成情况，应承担举证不能的不利法律后果，其单方主张工程竣工合格显然不能成立。再者，合同第九条第4款约定了案涉工程的付款时间及付款条件：“工程竣工验收通过调试并办理结算后30天内（乙方即本案原告须提供齐全的结算资料一式三份），被告才累计需支付乙方至实际结算工程款的95%，实际支付的结算款应扣除施工水电费等应扣款”。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。……建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条（违约责任）规定处理”。因此，在案涉工程的实际工程量和工程价款均未确定的情况下，合同约定的结算条件、付款条件均未成就，案涉工程设备也未正式移交投入使用，原告诉请支付其工程款无任何合同、事实和法律依据，根本不能成立。二、即使确需要对案涉工程进行结算，也应以实际工程量施工情况为准进行核算后，方能确定结算金额。1.工程验收与结算余款核算需要各方建设单位会同协商定议，对于工程量与单位综合造价应由实际施工量与实际价格进行核算，并非被告单方行为可以确定，亦不是原告可以自主确定的情况。依据合同约定，即使达到结算工程进度，原告可以申请进行结算，双方要对实际施工情况进行确认，结算后期限内进行付款。而本案中，原告仅于2021年3月份向被告员工提供部分报验资料及其单方制作的所谓竣工图纸，并未就结算事项进行核对，双方也未就图纸进行过任何确认，该图纸不具备效力，不能作为案涉工程结算金额确定依据。并且，在本案纠纷发生后，被告积极联系原告要求其提供结算资料，但原告拒不提供，已经违反了合同第九条第4款约定的其须提供齐全的结算资料的付款条件，因此本案应先由双方就实际施工情况对工程量进行确认，被告再依据合同约定及原告提供的结算资料等等方能最终确定结算金额。2.本案原告自行确定的工程款511,367.95元未提供任何计算依据，也未列明任何计算过程，且拒不提供结算资料，被告根本无法对该工程款数额进行核算、判断，以及原告是否依约、据实地对须转扣核减部分进行了计算（如合同第九条第4款约定的施工水电费扣除以及本案是否存在实际工程与设计施工图不符需变动调整结算金额之情形等等），因此原告单方主张的款项数额并不全面确实，不能作为认定本案事实的依据。诉讼中，被告才收到原告提交的结算书，初步审核后，发现该结算书中存在未完工部分，多处需扣减金额，因此该金额不能作为案涉工程的最终结算金额。三、原告诉请支付所谓欠付工程款利息及迟延付款违约金，没有事实及法律依据，依法应予驳回。首先，依上所述，案涉工程未达到结算条件，本不应进行所谓结算事宜，被告没有支付工程款义务，并不存在欠付之情形。且工程款金额也并未协商核定，系未确定事项，故不存在所谓欠付款项，亦不存在以欠付款项为基数计算所谓利息损失。同理，案涉工程现根本不满足付款条件，更遑论“迟延付款违约金”，故原告要求支付其所谓欠付工程款利息及迟延付款违约金实无事实及法律依据。四、原告诉请支付履约保证金89,219.82元也无任何依据，应不予支持。合同第九条第1款约定“履约保证金或履约保函的其他约定按通用条款第26条执行”，又，根据通用条款26.3条“履约保证金在工程竣工验收合格并由发包人签发工程移交证明文件之日起28天内无息退还给承包人”之约定，由于案涉工程、设备尚未进行竣工验收，工期、工程量等工程各项环节均无法核定，原告是否存在违约行为须扣除该履约保证金需结合现场实际情况界定，现根本不具备合同约定的退还原告履约保证金的条件，原告的该项诉请不能成立。五、原告主张所谓就工程“变卖价款中的600,587.77元享有优先受偿权”同样于法无据，因工程未实际竣工验收并结算而不具备请求权基础，应不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，在工程未竣工验收的情况下，其一，被告对原告所施工的工程质量是否合格无法确认，本案中原告也未提供任何工程质量合格证明的证据，不符合适用该条款的前提条件；其二，案涉工程未经双方结算，原告所主张的工程款标的额600,587.77元无任何依据。因此原告诉请该优先受偿权不具备请求权基础，不能成立。六、诉讼费等费用应由法院依据实际情况进行判决承担，对于原告不合理的诉讼请求而产生的超额诉讼费应由原告自行承担。综上所述，请求驳回原告诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审举证、质证。原告为证实其主张提交了施工合同、工程开工令及回执、补充协议一至六、工程进度申请表、增值税专用发票、业务收款回单、电子商业承兑发票、签收表、微信聊天记录、竣工图纸、工程竣工验收函，经庭审举证、质证，被告对其真实性均无异议，本院审查核实予以确认并在卷佐证；原告补充提交的竣工验收公证书、竣工结算通知书、邮政快递详情单、邮件发送截图及现场照片等证据，被告经本院合法传唤未到庭质证，视为放弃质证等诉讼权利，上述证据经本院审查核实予以确认并在卷佐证。原告提交的结算材料待下文对工程施工费用进行分析时再行认定。被告提交的《***大城项目影城暖通空调安装工程付款情况》及《***大城项目影城暖通空调安装工程报价汇总表》均系其自行制作，属于当事人陈述的内容，本院将结合双方陈述及证据对其内容予以认定。

根据本院采纳的证据结合双方当事人庭审陈述，本院确认原、被告所述双方签订施工合同及合同内容、签订补充协议一至六及其内容、原告已开具的增值税发票金额及被告已付款金额、原告分别于2021年3月19日和29日向被告提交报验资料及加盖公章的竣工验收图等事实均属实。被告于2018年8月28日认定原告已施工完成补充协议一约定的施工项目，审批通过支付完工后验收前暂定总价80%作为工程进度款，并随后支付该进度款210,975.38元（扣除3%履约保证金，实际支付77%工程款）。现被告已累计向原告支付77%的工程进度款2,289,975.38元（原告已开具80%工程进度款的增值税发票）及赶工奖92,000元、停工损失198,847.11元，原告合计向被告开具金额为2,670,042.31元的增值税发票。期间，原告多次向其对接的被告工程部工作人员陈国伟询问款项支付问题，但该工作人员表示公司资金紧张难以拨付。2021年6月29日，原告曾通过微信向陈国伟发送场地移交单，该工作人员曾于7月5日通知该周四即7月8日验收，但未实施验收手续。2021年8月7日，原告以涉案暖通工程已于2021年6月10日按合同施工完毕符合竣工验收条件，但被告迟迟不予验收为由，向被告发函要求其进行工程竣工验收及支付剩余应付工程款。庭审中，被告认可该影城因停水停电等客观原因无法投入运营，无法进行竣工验收。

第一次庭审后，经本院要求，被告于2021年10月21日发起对涉案暖通工程竣工验收，并于2021年10月27日通过竣工验收，其内部竣工验收会议纪要记载：施工单位依据设计图纸，根据工期、质量要求，比较正常有序的进行施工，内部管理工作正常；施工中按照合同内容、施工设计图纸，以质量求信誉，精心施工，创优质工程的指导思想进行全面施工质量管理；现已完成施工合同所需的内容，经现场核实，本工程为竣工验收状态；存在问题及整改措施均无。2021年11月26日，原告向被告发送竣工结算通知书及结算书等，并向施工合同记载的恒大集团报审邮箱发送上述材料，要求被告在收到上述材料三天内予以结算。被告在2021年11月30日收到材料后，至今未作出回应。

本院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，原、被告签订施工合同、补充协议及安装施工的事实均发生在民法典施行前，故本案应适用合同法及相关司法解释规定。原、被告签订的施工合同及相关补充协议依法成立并生效，双方应依约全面履行各自的合同义务。作为恒大影城建设工程的一部分，原告已完成涉案暖通工程的安装施工，并由被告予以验收合格，被告理应对双方合同项下的工程款及时予以结算并按合同约定支付相应的款项。

关于双方争议的几个焦点问题，本院分析认定如下：

一、关于涉案工程款金额问题。原告主张施工合同及补充协议所涉金额在施工中未发生变更，合同价即为最终结算价，并主张被告按该金额付款；被告则主张双方未对施工费用进行结算，总价不确定，且部分项目未施工，不符合付款条件。经审查，首先，施工合同及补充协议均要求按照施工图纸进行施工，涉案工程已通过竣工验收。被告竣工验收记录显示，原告已根据被告确认的施工图纸要求进行施工，已完成施工合同所需内容，表明被告认可原告已全面履行合同所约定的义务。其次，合同虽约定结算方法以竣工验收后实际完成合格工程量乘以固定单价计算，但该约定并不表明实际施工的工程量与施工合同所附的工程报价汇总表、报价明细表、抗震支撑系统计算书和报价表所涉工程量及相应金额不符，如发生变更依法应举证加以证明。现原告已提交补充协议以证实实际增加的项目及费用，尽到基本举证责任。被告如认为存在未施工的工程量及减少施工费用，亦应提供相应的工程量变更单及补充协议等证据予以证实，否则应承担不利后果。庭审中，被告主张抗震支架整项未施工，应扣减工程款261,644元，但从原告提交的照片可体现其已对该项内容进行施工，再结合工程竣工验收前被告已累计支付合同暂定总价77%（80%进度款扣减3%作为履约保证金）工程款的事实，亦可侧面表明原告按规定对该项进行施工，故被告该项辩解意见与事实不符，本院不予采信。被告主张其他未施工项目，均未提供证据予以证实，本院亦不予采信。第三，涉案暖通工程已通过被告竣工验收，已符合结算条件，对工程款结算亦属被告应尽合同义务。原告已通过邮寄及发送电子邮件等方式向被告提供结算材料，原告在诉讼前已向被告提供竣工图，结算书在诉讼中送达给被告，上述材料虽均为原告自行制作，但根据正常施工程序，原告施工完毕后，被告作为业主单位有义务也有能力对涉案工程的实际施工情况结合图纸进行审定、验收。被告在收到结算材料后，距今已有一个多月时间，既未要求被告补充提交相关结算材料，又未对现场进行核准及对工程款进行确认结算，亦未对原告主张的工程施工费用提出异议及提交证据证实，其竣工记录亦认可原告系按合同及施工图纸进行施工，应视为其认可原告主张结算数据，故本院对原告提交的结算书予以采纳，对原告主张的工程施工费用予以确认。综上，根据涉案证据，本院确认涉案工程不含赶工奖、停工损失在内的工程款为2,973,994元（2,700,000+273,994）。

二、关于被告应付款金额问题。施工合同第九条第4款约定：“工程竣工验收通过调试并办理结算后30天内，甲方（被告）累计支付乙方（原告）至实际结算工程款的95%，实际支付的结算款应扣除施工水电费等应扣款”，另外从工程款进度款中扣除3%作为履约保证金，履约保证金在工程竣工验收合格并由发包人向承包人签发工程移交证明文件之日起28天内无息退还。鉴于涉案工程在诉讼中通过竣工验收，并均由被告实际控制，则被告在收到原告提交的结算材料后理应及时予以结算并按约支付工程款。被告收到材料后未提出异议，可视为认可原告主张的工程款数额，根据上文分析意见，本院认定涉案工程款金额为2,973,994元，则被告应向原告支付已符合付款条件即合同总价款95%的费用计2,825,294.3元，扣除被告已支付2,289,975.38元，剩余包含履约保证金89,219.82元在内的款项535,318.92元应予支付。补充协议未约定赶工奖实际付款时间，故被告还应向原告支付赶工奖65,268.85元。此外，施工合同约定结算中应扣除施工中产生的水电费，被告未提交证据证明实际支出的费用金额，致本案无法一并处理，故该费用可由被告另行提出主张。

三、关于优先受偿权问题。根据相关法律及司法解释规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。暖通工程属于一种建设工程分项。涉案暖通工程施工合同约定包工包料，即原告不仅需自行购买施工材料，还需雇请工人进行施工，其投入的材料及劳动力作为施工的内容均已转变为涉案工程的一部分。涉案包含履约保证金在内的款项535,318.92元均属于建设工程施工费用，原告主张享有优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。此外，被告支付的赶工奖是为提高施工效率、提升施工进度而给予原告的奖励，其实质仍是一种劳动力付出，并已物化入工程施工内容中，故该部分费用65,268.85元亦应认定为一种施工费用，原告享有该部分费用的优先受偿权。

四、关于逾期付款违约金问题。违约金系损失之预定，有法定按法定，无法定则依约定。涉案施工合同已约定如被告未按期支付工程款，则按银行贷款利率支付违约金，该约定不违反法律规定，应予支持。鉴于被告自2021年11月30日才收到竣工结算材料，扣除其合理结算时间及合同约定付款时间，本院酌定被告应在2022年1月10日前支付工程款，逾期应支付违约金。此外，施工合同第九条第6款约定：“甲方付款前，乙方须开具相应金额的合法有效的发票，否则甲方有权拒绝支付任何款项并不承担任何责任”，鉴于开具发票及支付工程款均系双方应尽合同义务，但支付工程款系被告应履行的主要合同义务，而开具发票则属于原告需履行的合同义务之一，且这两年恒大集团所属全国各地房地产企业经营恶化属众所周知的事实，在被告无法按期支付工程款的情况下，原告有权行使不安抗辩权拒绝先开具发票。为平等保护双方合法权益，本院酌定被告支付涉案工程款时，原告应按施工合同约定税率提供同等金额的增值税发票。原告另主张自起诉之日起计算利息，实质上还是一种逾期付款违约金诉求，但未能提交证据证明施工合同约定的违约金不足以弥补其实际损失，故对该项诉请，本院不予支持。

被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：

一、被告***大置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***飞制冷设备有限公司支付工程款511,367.95元及逾期付款违约金（以511,367.95元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率即3.80%自2022年1月11日起计至还清款项之日止）；

二、被告***大置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***飞制冷设备有限公司返还履约保证金89,219.82元；

三、若被告***大置业有限公司未按期清偿上述债务，原告***飞制冷设备有限公司有权对《***大城项目影城暖通安装工程施工合同》约定的暖通工程及《***大城项目影城暖通安装工程施工合同补充协议（一）》约定的排油烟风管系统工程以折价或者拍卖、变卖所得价款在工程款600,587.77元范围内享有优先受偿权；

四、被告***大置业有限公司支付上述工程款时，在未开具增值税发票金额范围内，原告***飞制冷设备有限公司应向被告***大置业有限公司开具税率3%的增值税发票；

五、驳回原告***飞制冷设备有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费9806元及诉讼保全费3523元，均由被告***大置业有限公司负担，限本判决生效之日起七日内向本院交纳。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　林远程

二〇二二年一月十一日

书记员　　陈明斌