江西省铭威安防工程有限公司、瑞金市金桥广告策划装饰有限公司合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民事判决书

（2017）赣07民终3322号

上诉人（原审原告）：江西省铭威安防工程有限公司，住所地：江西省瑞金市。

法定代表人:**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江西橙都律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：瑞金市金桥广告策划装饰有限公司，住所地：江西省瑞金市。

法定代表人:**，该公司负责人。

委托诉讼代理人：***，江西赣瑞律师事务所律师。

上诉人江西省铭威安防工程有限公司（以下简称铭威公司）与上诉人瑞金市金桥广告策划装饰有限公司（以下简称金桥公司）其他合同纠纷一案，铭威公司、金桥公司均不服江西省瑞金市人民法院（2013）瑞民二初字第1160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

铭威公司上诉请求：1.变更一审判决第二项为：金桥公司应当向铭威公司支付违约金10万元；2.金桥公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决将违约金由10万元调整为1万元错误。首先，合同约定提前终止合同一方应支付违约金10万元的标准并不高。铭威公司为了取得发布广告的权利，投入了40多万元安装电子广告显示屏，同时每个月需缴纳给瑞金市隆兴汽车出租有限公司和瑞金市瑞祥运输服务有限公司27100元租金。金桥公司经催告一直不缴纳管理费，以实际行为提前终止了与铭威公司的《合作合同》，其违约行为造成了铭威公司实际损失54200元（27100元×2月），加上预期可得利益2万元，损失合计74200元。因此，合同约定的违约金并未过分高于造成的损失。其次，金桥公司并没有请求调整违约金，一审法院依职权调整不妥。

金桥公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回铭威公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由铭威公司承担。事实和理由：1.《合作协议》没有约定具体广告发布内容，仅是对广告经营和发布的载体进行了商定，所以只能认定为经营策略和意向。因此，合同没有实施就不存在违约情形。2.协议约定的支付管理费条件没有成就，金桥公司无需支付管理费。根据《合作协议》的约定，管理费的支付是附条件的，金额不固定，且只有条件成就了，才需要支付。该支付前提是铭威公司实际接收到出租车、公交车，并按照合作方案由铭威公司按照约定的交付条件交付给金桥公司经营广告后，才能参照约定的缴费标准计算管理费。因而铭威公司收取管理费的条件，需要借助第三方（车辆所有人）的诚实配合履行才能实施。事实上，铭威公司没有向金桥公司交付一辆符合约定要求的车辆进行广告经营。因此，一审法院判定金桥公司违约，并简单按照铭威公司臆造数字计算金桥公司应当支付的管理费金额，没有事实和法律依据。3.一审法院对铭威公司交付车辆的方式认定错误，明显有失公允。根据铭威公司与瑞金市瑞祥运输服务有限公司签订的两份协议，铭威公司在2013年8月25日是无法向金桥公司交付100辆出租车和40辆公交车的。既然铭威公司从客观上无法履行《合作协议》，一审判决金桥公司必须支付管理费错误。

铭威公司辩称：1.《合作协议》中的合作方案，约定双方合作经营瑞金范围内LED屏出租车顶灯广告、公交车户外经营和发布，明确约定了双方的权利义务，符合合同法对合同的定义，生效的合同对当事人均有法律约束力，违反了约定，应当承担违约责任。2.协议约定的支付管理费条件已成就。协议对第一年度的管理费缴纳只约定了时间，没有附加条件，金桥公司以车辆应交付作为支付条件，没有事实依据。金桥公司在实际交付车辆发布广告时，如果发现车辆数量与当初约定有出入，可以要求调整管理费，但不能以此为由拒绝缴纳管理费。3.一审判决认定金桥公司违约正确。金桥公司没有向铭威公司提出交付车辆的要求，而且《合作协议》也没有约定交付车辆的时间及交付方式。交付车辆的时间是根据发布广告业务而定，并且是有需要多少数量的车辆就交付多少。实际上，金桥公司自始至终也未出示其已经与广告客户签订了在车辆上发布广告的合同，何来要求交付车辆之必要呢？而且其正是因为在签订合同之后，没有发展到广告发布业务，才拒绝履行支付管理费义务的。在金桥公司没有广告客户的情况下，其要求交付车辆并无必要。因此，一审判决以金桥公司未按照协议约定在协议签订第一天支付管理费构成违约正确。

金桥公司辩称：一审法院在审查事实的过程中没有客观全面的审查金桥公司提交的证据。从两份协议可以看出，公交车的数量在签订合同时没有确定，公交车的协议也没有签，且出租车的协议在签订协议后进行了变更，双方未就变更的协议进行重新约定，由此可以认定金桥公司与铭威公司对合作协议仅仅是意向和经营的策划，并没有实际实施。不能通过合作协议的约定直接认定金桥公司应当支付的管理费。因此，金桥公司不存在违约。

铭威公司向一审法院起诉请求：1.判令金桥公司支付违约金10万元，赔偿损失6万元，合计16万元；2.由金桥公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年5月19日，原告铭威公司与瑞金市隆兴汽车出租有限公司（以下简称隆兴公司）签订《出租车GPS、计价器、顶灯安装协议》一份，约定原告铭威公司出资为隆兴公司的71辆出租车采购、安装所必须配备的GPS、计价器、顶灯，隆兴公司将该71辆出租车的广告经营权交于原告铭威公司经营使用，经营期限为四年，自2013年6月1日起至2017年5月31日止。2013年11月5日，原告铭威公司与隆兴公司再次签订《出租车GPS、计价器、顶灯安装协议》一份，约定隆兴公司同意将其所属的100辆出租车（含2013年5月19日协议中约定的71辆）的广告经营权交于原告铭威公司经营使用，经营期限调整为三年，自2013年6月1日起至2016年5月31日止。2013年8月12日，原告铭威公司与瑞金市瑞祥运输服务有限公司（以下简称瑞祥公司）签订《公交车广告经营协议》一份，约定瑞祥公司将其所属的1路、3路、5路、6路、9路公交车共40辆的车身、侧窗、车内拉手、车后窗等公交车可植入广告的部位租赁给原告铭威公司经营，经营期限为三年，自2013年10月1日起至2016年9月30日止。

2013年8月25日，原告铭威公司与被告金桥公司签订《合作方案》一份，约定原、被告合作承包瑞金市范围内LED屏出租车顶灯广告、公交车户外广告的经营和发布，期限为四年。合作方式为：原告铭威公司将从案外人隆兴公司、瑞祥公司取得的出租车、公交车的户外公告交于被告金桥公司经营、发布，所得的广告发布费由原告铭威公司分得40%，由被告金桥公司分得60%。此外，被告金桥公司每年还需向原告铭威公司缴纳管理费，管理费按瑞祥公司、隆兴公司交付给原告进行广告经营的车辆数量（出租车100辆、公交车40辆）收取，标准为公交车每辆每年4800元，出租车每辆每年1680元。同时约定，被告金桥公司按年向原告铭威公司缴纳管理费，签订合同当日须支付当年的管理费。该《合作方案》还对双方的权利、义务作了约定，其中约定原告需向被告提供约定公交车、出租车辆的相关运营资料（车辆数、线路、车牌号、车辆运营方式等）。如任何一方无法定理由提前终止合同，须向对方赔偿违约金100000元。该《合作方案》签订后，被告金桥公司未按约定于合同签订当日向原告支付当年的管理费。2013年10月21日，在瑞金市公证处公证员胡某及公证员助理的公证下，原告铭威公司向被告金桥公司送达了《催告函》，通知被告金桥公司于收到通知后五日内付清管理费，逾期未付，原告有权解除《合作方案》。被告金桥公司收到催告函后亦未向原告缴纳管理费，遂引发本案纠纷。

另查明，原告铭威公司于2013年11月5日与案外人瑞金市御龙文华传播有限公司签订《合作协议》一份，约定双方公共投资经营隆兴公司的100辆出租车和瑞祥公司的46辆公交车的车体广告。

本案的争议焦点为：1、原告铭威公司与被告金桥公司签订的《合作方案》是否为合法有效的合同；2、被告金桥公司是否存在违约情形，如果存在违约，被告金桥公司是否需要向原告支付违约金及赔偿损失，损失、违约金应如何计付。

一审法院认为，（一）关于原告铭威公司与被告金桥公司签订的《合作方案》是否为合法、有效的合同的问题，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条的规定“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”广告经营并不属于国家限制经营、特许经营，亦不属法律、行政法规禁止经营，故原告超越经营范围订立的合同并不当然无效。原、被告签订的《合作方案》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，故一审法院认为原、被告签订的《合作方案》系合法有效的合同。（二）关于被告金桥公司是否存在违约的问题，如前所述，原、被告签订的《合作方案》系合法有效的合同，且双方在《合作方案》第六条约定“合同一式二份，自双方签字盖章之日生效”，因此原、被告双方应当按照约定全面履行自己的义务。被告金桥公司辩称，其向原告缴纳管理费是附条件的，只有原告先向其交付约定公交车、出租车的相关运营资料，其才须向原告缴纳管理费。对此一审法院认为，《合作方案》约定被告金桥公司须在签订合同当日向原告支付当年的管理费，管理费按瑞祥公司、隆兴公司交付给原告进行广告经营的车辆数量（出租车100辆、公交车40辆）收取，标准为公交车每辆每年4800元，出租车每辆每年1680元。从文义来看，原、被告对支付管理费的时间明确约定为签订合同当日，但对原告向被告交付运营资料的时间并未约定。根据约定，被告金桥公司应当在签订合同当日（2013年8月25日）向原告铭威公司支付当年的管理费，缴付管理费并不必须以原告向被告交付运营资料为前提，即原告向被告交付运营资料不是被告缴纳管理费的必要条件，故对被告的辩称不予支持。被告金桥公司未按约定支付管理费，经原告催收后仍不履行付款义务，系违约。（三）关于损失、违约金应如何赔付的问题，原告铭威公司主张如合同履行，被告金桥公司应当向其交付当年的管理费为360000元（4800元／辆×40辆＋1680元／辆×100辆），因被告违约，原告在两个月后才与案外人达成协议，故被告金桥公司应当赔偿这两个月的损失60000元（360000元÷12×2）。一审法院认为，原告铭威公司主张的损失系合同履行后原告可以获得的利益，可以认定为原告的损失，但具体数额应按签订《合作方案》时原告取得的出租车、公交车数量据实计算。原告铭威公司在与被告金桥公司签订《合作方案》时，仅取得71辆出租车、40辆公交车的广告经营权，故被告金桥公司应向原告铭威公司支付当年的管理费为311280元（4800元／辆×40辆＋1680元／辆×71辆），则被告金桥公司应当赔偿原告铭威公司损失51880元（311280元÷12×2）。原、被告约定“任何一方无法定理由提前终止合同，须向对方赔偿违约金100000元”，一审法院认为该违约金约定过高，被告亦请求调整。一审法院根据原告的损失、合同履行情况等因素，酌情将违约金调整为10000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，作出判决：一、被告瑞金市金桥公司策划装饰有限公司应当向原告江西省铭威公司工程有限公司赔偿损失51880元；二、被告瑞金市金桥公司策划装饰有限公司应当向原告江西省铭威公司工程有限公司支付违约金10000元；三、上述应付款限被告瑞金市金桥公司策划装饰有限公司于本判决生效后30日内付清；四、驳回原告江西省铭威公司工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由原告江西省铭威公司工程有限公司承担2153元，由被告瑞金市金桥公司策划装饰有限公司承担1347元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，铭威公司与金桥公司签订《合作方案》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性的效力性规定，依法成立并生效。《合作方案》明确约定“签订合同之日须支付当年的管理费”，且未约定支付管理费的前提条件。金桥公司在签订合同当日并未支付当年的管理费，明显存在违约情形。金桥公司上诉主张其不存在违约情形及支付管理费的条件不成就而无需支付管理费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《合作方案》未约定提供公交车、出租车辆的具体时间，金桥公司在签订合同当日并未支付当年的管理费而存在违约情形，一审判决根据合同约定的车辆数量计算管理费损失并未不当，本院予以维持。金桥公司主张铭威公司于合同签订当日无法交付100辆出租车和40辆公交车，原审判决据此车辆数量计算管理费损失错误，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。金桥公司存在违约情形，一审判决根据铭威公司的损失、合同履行情况等因素酌定本案违约金为1万元并无不当，本院予以维持。铭威公司上诉主张一审判决调整违约金错误，本院不予支持。综上，铭威公司及金桥公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3397元，由江西省铭威安防工程有限公司负担2050元，由瑞金市金桥广告策划装饰有限公司负担1347元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员任琰

审判员***

二〇一七年十二月二十二日

书记员*菲