某某、融安县第三建筑工程有限责任公司等与广西斯柳冶化有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区融安县人民法院

民 事 判 决 书

（2013）融民二初字第156号

原告***，融安县第三建筑工程有限责任公司项目经理。

委托代理人宋晓明，广西独秀律师事务所律师。

原告融安县第三建筑工程有限责任公司。住所地：广西融安县政务大楼五楼。

委托代理人***，该公司项目经理。

委托代理人宋晓明，广西独秀律师事务所律师。

被告广西斯柳冶化有限责任公司（原名广西桂海有色冶炼有限公司）。住所地：广西融安县浮石镇斯柳工业园。

法定代表人黄卫，该公司董事长。

委托代理人薛年良，该公司法律顾问。

委托代理人龚晓明，广西众维律师事务所南宁分所律师。

原告***、融安县第三建筑工程有限责任公司诉被告广西斯柳冶化有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院于2013年5月14日受理后，依法适用普通程序，分别于2015年7月8日、7月24日公开开庭审理了本案。原告融安县第三建筑工程有限责任公司暨委托代理人原告***，原告***、融安县第三建筑工程有限责任公司的委托代理人宋晓明，被告广西斯柳冶化有限责任公司的委托代理人龚晓明出庭参加诉讼。现已审理终结。

原告诉称，2011年4月，原告和被告签订《建设工程施工合同》。该合同约定，原告承建被告广西斯柳冶化有限责任公司的污水站技改项目的石灰浆乳化房、压滤机房土建部分。2011年底，原告完成工程并经过被告验收。该工程总造价为人民币1411655元，被告已经支付522500元，尚欠954155元。经原告多次向被告催收，被告仍未支付给原告。为维护原告的自身合法权益，特诉至法院。请求法院依法判令：一、被告偿还原告欠款人民币954155元，利息人民币120000元（按照银行同期贷款利率，从起诉之日起计算至本案生效判决履行之日止），共计人民币1074155元；二、本案诉讼费和鉴定费18000元由被告承担。

原告对其陈述事实提供的证据有：1、工商查询单、企业变更登记通知书，拟证明广西桂海有色冶炼有限公司已经于2012年11月30日办理名称变更登记手续，名称变为广西斯柳冶化有限责任公司；2、两份关于要求支付工程款致函（落款时间分别为2012年4月27日、2012年12月7日）以及一份工程结算汇总表，拟证明原告向被告催款的事实，且2012年12月7日被告已经签收致函；3、工程报价书，拟证明原告与被告就合同谈判的情况；4、一份建设工程施工合同、五份施工承包合同（签订时间分别是2011年5月26日、2014年8月31日、2012年8月7日、2011年9月15日、2011年10月18日），拟证明原告与被告就工程施工的造价进行了约定，确定了双方的权利义务；5、三份建筑工程结算书（制作时间分别是2011年12月12日、16日、18日）、一份剪力墙工程结算表（2011年12月7日），拟证明原告施工完成后形成的工程结算报价。6、21份签证单，拟证明原告和被告在施工期间增加的工程量的确认。7、竣工验收意见书，拟证明原告的工程是经过被告验收合格的。8、建设工程质量安全监督登记书，拟证明原告在施工期间接受了质量安全监督管理。9、司法鉴定意见书，拟证明原告建设的工程造价1407910.2元。10、试验费发票，拟证明工程的总造价还应另行加上这试验费的3000元。11、鉴定费发票，拟证明原告支付了18000元的鉴定费。

被告广西斯柳冶化有限责任公司辩称，本案被告没有欠原告所谓的欠款，欠款与欠工程款是不一样；原告诉请的工程造价总价不予认可，应当按照司法鉴定意见书确定的1407810.2元为准；对于利息，原告主张是从起诉之日起算，对此没有异议，但是对原告算出的12万利息有异议，没有这么多；鉴定费不属于诉讼费用或者其他诉讼费用，不适用由败诉方承担的原则，本案的鉴定费根据举证规则应由原告证明，系原告为了其举证责任而支出的费用，该费用应由原告承担，原告要求被告承担没有法律依据，应驳回原告该项诉讼请求。

被告广西斯柳冶化有限责任公司在举证期间内未向本院提供的证据。

经开庭双方当事人进行质证，当事人的质证意见分别如下：被告对原告提供证据的质证意见：对证据1、4、8、9、11，被告没有异议。对于证据2，被告认为对于2012年4月27日这张不能证明被告已经收到；对于2012年12月7日这张是被告签收的，没有异议。对于证据3，被告认为真实性无法确认，不予质证；且从材料来看，不能证明原被告双方同意报价，只是原告单方的声明。对于证据5，被告认为真实性无法确认，而且没有被告的签章认可，也不能说明原告与被告就工程的价款达成一致意见。对于证据6，被告对于真实性、合法性没有异议。但是认为只能证明增加的工程量而不能证明增加的工程价款。对于证据7，被告认为是复印件不予质证，但是如果经过法庭核对是原件，就由法庭认定。对于证据10，原告对真实性没有异议，但是认为与本案无关，不应该算到工程总价里面。

对当事人提供的证据材料认定如下：鉴于被告对原告提供的证据1、4、8、9、11均无异议，应确认上述证据具有证据效力；对于证据2，鉴于被告对于2012年12月7日原告要求被告支付工程款的致函没有异议，故本院予以确认该证据具有证据效力，鉴于2012年4月27日这张不能证明被告已经收到，被告异议成立，故对该证据不予采纳；对于证据3，未有被告签字盖章，故本院对该证据不予采纳；对于证据5，系原告单方出具，未经被告的签字盖章认可，故本院不予采纳；对于证据6，鉴于原告对于增加的工程量予以认可，故本院对证据予以采纳；对于证据7，经本院依法核对原件，复印件与原件一致，故本院对该证据予以采纳；对于证据10，关于本案工程造价的司法鉴定已经完成，鉴于原告未提交证据予以证明该项费用应当包含在本案的工程造价中，故本院对于该证据不予采纳。

综合以上证据，经本院审理查明以下事实：2011年4月11日，原告融安县第三建筑工程有限责任公司与被告广西斯柳冶化有限责任公司（原名广西桂海有色冶炼有限公司）签订《建设工程施工合同》，主要约定原告承建被告污水站技改工程（石灰浆乳化房、压滤机房土建部分）；合同工期为70天，合同价款暂定600000元，本合同价款采用可调价格方式确定。凡增加图纸以外的工程量以双方签证为准，按补充协议约定执行计算费用由甲方按实际支付；工程款（进度款）支付：原告同意垫资金建至工程主体结构50%后，被告按照工程进度拨付80%工程款，其他均按施工进度支付工程款90%，待工程竣工支付至98%，预留2%为保修金，竣工壹年后全部付清。同时，双方还约定各自的责任和违约方式。2011年5月26日，原告融安县第三建筑工程有限责任公司与被告签订《施工承包合同》，主要约定由原告承建被告炼锌电炉机座工程、熔铸配电房扩建工程；工期为30天，自2011年5月26日至6月25日；工程合同价采用2005年定额取费方式进行确定，合同价暂定111780元；工程开工后至完成工程量50%时，甲方拨付乙方工程进度款。2011年8月31日，原告融安县第三建筑工程有限责任公司与被告又签订《施工承包合同》，主要约定原告承建被告厂区围墙外平整土方工程；工期20天，自2011年9月1日至9月21日止；工程合同价采用固定总价合同方式进行确定，工程价100000元；工程开工后至完成工程量50%时，甲方拨付乙方工程进度款。2011年9月15日，原告融安县第三建筑工程有限责任公司与被告签订《施工承包合同》，主要约定原告承建被告装运厂区内堆放土方及加深部分土方工程，工期为5天，自2011年9月15日至9月20日止；工程合同价采用固定价方式进行确定，合同价为53600元；工程开工后至完成工程量50%时，甲方拨付乙方工程进度款。2011年10月18日，原告融安县第三建筑工程有限责任公司与被告又签订《施工承包合同》，主要约定原告承建被告电锌制液工序技术改造墙体工程，工期为30日，自2011年10月20日至11月20日止；工程合同价款采用固定合同价方式进行确定，合同价为220000元；工程开工后被告预付工程进度款50%，至该工程竣工验收后付清尾数款。2012年8月7日，原告融安县第三建筑工程有限责任公司与被告再次签订《施工承包合同》，主要约定承建被告应急水池工程，工期为20天，自2012年8月11日至8月30日；本工程采用固定合同价款65000元；工程开工后被告预付工程进度款50%，至该工程竣工验收后付清尾数款。上述合同签订后，原告***组织工人进行施工，在施工期间，经双方确认增加了部分工程量，石灰浆乳化房和压滤机房土建部分于2011年10月28日竣工，2012年1月18日经双方组织相关人员验收合格并交付被告使用。同时，原告***亦按照约定完成炼锌电炉机座工程及熔铸配电房扩建工程、厂区围墙外平整土方工程、电锌制液工序技术改造墙体工程、装运厂区内堆放土方及加深部分土方工程、应急水池工程，并将上述工程交付被告使用。被告共支付原告工程款522500元，但是尚欠部分工程款未支付给原告，为此，原告于2012年12月7日向被告出具《广西桂海有色冶炼有限公司厂区改造工程结算汇总表》总价为1476655.15元，扣减被告已经支付的工程款522500元，要求被告支付尚欠工程954155.15元，但是被告签收后对原告出具尚欠工程款数额有异议，故拒绝支付尚欠工程款。原告多次与被告协商沟通无果后，遂诉至法院，请求人民法院依法判令：一、被告偿还原告欠款人民币954155元，利息人民币120000元（按照银行同期贷款利率，从起诉之日起计算至本案生效判决履行之日止），共计人民币1074155元；二、鉴定费18000元由被告承担。

另查明，本案涉及的《建设工程施工合同》、《施工承包合同》，均系原告***以原告融安县第三建筑工程有限责任公司名义与被告广西斯柳冶化有限责任公司（原名广西桂海有色冶炼有限公司）签订，原告***是实际施工人。

在审理过程中，被告于2013年5月28日向本院提出管辖权异议，经本院依法审查作出裁定驳回被告广西斯柳冶化有限责任公司的管辖权异议申请。被告不服本院裁定，上诉至柳州市中级人民法院，经柳州市中级人民法院依法受理于2013年11月4日作出裁定驳回被告上诉，维持原裁定。

在审理过程中，原告向本院申请对本案涉诉工程（石灰浆乳化房和压滤机房土建部分以及相应增加的工程量、炼锌电炉机座工程及熔铸配电房扩建工程、厂区围墙外平整土方工程、电锌制液工序技术改造墙体工程、装运厂区内堆放土方及加深部分土方工程、应急水池工程）造价进行司法鉴定，本院移送柳州市中级人民法院委托祥浩工程造价咨询有限责任公司进行造价鉴定，该公司于2015年5月26日出具的建设工程造价司法鉴定意见书认为上述石灰浆乳化房、压滤机房等工程鉴定金额为1407810.2元。

综合归纳本案原、被告双方的诉辩理由，本案的争议焦点是：一、被告是否应当支付尚欠款项以及利息；二、鉴定费是否应当由被告承担？

本院认为：关于被告是否应当支付尚欠款项及利息的问题。原告***作为实际施工人以原告融安县第三建筑工程有限责任公司的名义与被告广西斯柳冶化有限责任公司（原名广西桂海有色冶炼有限公司）签订的《建设工程施工合同》及《施工承包合同》，鉴于原告未能够提供证据证明其具有相关建筑施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故应认定原告***与被告签订《建设工程施工合同》、《施工承包合同》均属于无效合同。虽然《建设工程施工合同》无效，但是***所承建的石灰浆乳化房和压滤机房土建部分已经竣工并经被告验收合格，根据法律规定，建设工程经竣工验收合格，原告有权请求参照合同约定支付工程价款；同时，虽然《施工承包合同》均属于无效合同，但是原告***所建设的炼锌电炉机座工程及熔铸配电房扩建工程、厂区围墙外平整土方工程、电锌制液工序技术改造墙体工程、装运厂区内堆放土方及加深部分土方工程、应急水池工程竣工已经交付被告使用，上述建设工程应视为已经竣工验收合格。根据法律的规定，建设工程经竣工验收合格，原告有权请求参照合同约定支付工程价款。综合上述，对于原告所承建本案所涉工程已经竣工验收合格，原告***诉请参照合同约定支付工程价款的，符合法律规定，应予支持。在本案中，根据祥浩工程造价咨询有限责任公司出具的建设工程造价司法鉴定意见书认为石灰浆乳化房和压滤机房土建部分以及相应增加的工程量、炼锌电炉机座工程及熔铸配电房扩建工程、厂区围墙外平整土方工程、电锌制液工序技术改造墙体工程、装运厂区内堆放土方及加深部分土方工程、应急水池工程等工程鉴定金额为1407810.2元，鉴于原告和被告均无相应证据予以推翻上述鉴定意见书，故本院予以确认上述工程造价为1407810.2元。由于被告广西斯柳冶化有限责任公司已经支付工程款522500元，故应认定被告广西斯柳冶化有限责任公司尚欠原告***工程款共计885310.2元。鉴于原告与被告对于所欠工程价款的利息未约定，现在原告诉请按照银行同期贷款利率，从起诉之日即2013年5月14日起计算至本案生效判决履行之日止，符合法律规定，应当予以支持。因此，本院认定原告诉请的利息应以885310.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2013年5月14日起计算至本判决确定的履行之日为止。

关于被告是否应当承担鉴定费的问题。鉴于被告对于原告于2012年12月7日出具《广西桂海有色冶炼有限公司厂区改造工程结算汇总表》不予认可，但未提出任何书面异议意见，双方亦未就涉诉建设工程进行结算，本案如不对涉诉建设工程的造价进行司法鉴定，那么本案很难查明案件事实，故鉴定费支出系必要费用，该鉴定费已经由原告自行垫付，现在原告诉请要求被告承担鉴定费，应予以支持；关于被告辩称本案的鉴定费根据举证规则应由原告证明，系原告为了其举证责任而支出的费用，该费用应由原告承担的理由，本院认为本案鉴定费系为查明本案事实而支出的必要费用，不能因原告提出鉴定申请，就认为其对待证事实具有证明责任从而承担鉴定费用，故本院对于被告的辩称意见不予采纳。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：

一、被告广西斯柳冶化有限责任公司支付原告***工程款共计人民币885310.2元以及利息（应以885310.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2013年5月14日起计算至本判决确定的履行之日为止）；

二、被告广西斯柳冶化有限责任公司支付原告***鉴定费人民币18000元；

三、驳回原告融安县第三建筑工程有限责任公司的诉讼请求。

本案受理费14555元，由原告***负担555元，由被告广西斯柳冶化有限责任公司负担14000元。

上述款项，义务人应于本判决生效后10日内履行完毕，如未按照本判决指定的时间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。

审　判　长　　林子焜

代理审判员　　谢祥兵

人民陪审员　　廖　昱

二〇一五年七月二十四日

书　记　员　　周　龙