某某来与某某、融安县城市建设开发有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）柳市民一终字第722号

上诉人（一审被告）***，个体户。

委托代理人蒋国春，广西汇力律师事务所律师。

委托代理人王灿，广西汇力律师事务所律师助理。

被上诉人（一审原告）**来，无固定职业。

委托代理人张志坚，广西君行律师事务所律师。

委托代理人罗月俄，广西君行律师事务所实习律师。

一审被告融安县城市建设开发有限责任公司。住所地：融安县长安镇桔香南路132号1#楼602室。

法定代表人何文峰，该公司董事长。

委托代理人艾革青。

一审被告融安县第三建筑工程有限责任公司。住所地融安县政务大楼五楼。

法定代表人林炳坤。

委托代理人韦幼平。

上诉人***因与被上诉人**来、一审被告融安县城市建设开发有限责任公司（以下简称城建公司）、一审被告融安县第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2013）融民二初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员司英华担任审判长，审判员丘洪兵和代理审判员侯海丽参加的合议庭审理了本案。上诉人***的委托代理人蒋国春，被上诉人**来及其委托代理人张志坚、罗月俄、一审被告城建公司的委托代理人艾革青、一审被告三建公司的委托代理人韦幼平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，城建公司作为建设单位于2007年将其开发的融安县黄金水岸商住楼1#、2#楼发包给三建公司承建。后三建公司将其承包的黄金水岸商住楼1#、2#楼的水电、消防工程（除当地单位施工分部项目外）通过***转包给**来施工。**来在尚未与***及三建公司签订任何书面协议的情况下于2008年6月先行进场对黄金水岸商住楼1#、2#楼水电、消防工程进行施工，2008年7月18日，***作为甲方与**来作为乙方签一份《协议书》，约定：“甲方将融安县黄金水岸商住楼1#、2#楼的水电及消防工程（除当地单位施工分部项目外）发包给乙方施工。一、乙方按建设单位要求提供的设计图纸施工．结算办法以甲方与建设单位签订承包施工协议进行结算；二、乙方按结算建设单位确认的工程造价总数让利28％（百分之二十八）给甲方***。公司挂牌，管理费、税金由甲方负贡；三、工程款支付：该工程甲方属垫资进行施工的工程，乙方也同样按垫资进行施工，但中途建设单位支付工程款。甲方按比例支付给乙方。建设单位拖欠的工程款，由甲乙双方共同催款；…”．协议签订后，**来至2010年9月将该工程全部竣工。2011年9月22日，***代表施工单位三建公司与建设单位城建公司对黄金水岸商住楼1#、2#楼的水电工程进行了结算，1#楼水电、消防工程造价为：210506.53元，2#楼水电、消防工程造价为242205.55元，黄金水岸商住楼1#、2#楼水电、消防工程总造价为：452712.08元．2012年12月23日，***向**来出具了手写的《融安县黄金水岸工程水电结算单》，内容为：“一、1#、2#楼合计452712.08元；二、扣了承诺书甲方与建设方让利按合同6%，452712.08元×0.94=425549.35元；三、扣承诺书向***让利28%，425549.35元×0.72=306395.53元；四、306395.53元-借支303000元=余3395.53元。注：余款：2012年12月23日付清。”**来不同意该结算单，于2013年10月8日，另行制作了《黄金水岸商住楼水电工程结算单》一份，内容为：“一、工程造价合计452712.08元，二、协议书向***让利28％后为452712.08元×0.72=325952.70元；三、已借支工程款13笔合计268400元；四、欠工程款：325952.70元-268400元=57552.70元。”由于双方对工程欠款数额分歧较大，**来经多次追索工程欠款未果，为此产生纠纷，**来以***、城建公司、三建公司为共同被告，与2013年11月19日诉至该院，请求：1、判令***向**来支付工程款57552.70元；2、城建公司、三建公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案受理费由***承担，城建公司、三建公司对上述债务承担连带清偿责任。

本案在诉讼过程中，**来于2013年12月6日增加了诉讼请求：1、判令***向**来支付工程款12000元；2、城建公司、三建公司对上述债务承担连带清偿责任；3、判令***、城建公司、三建公司承担新增的诉讼费用。此后，在法院辩论终结前**来由变更诉讼请求为：1、判令***向**来支付工程款69552.7元；2、城建公司、三建公司对上述债务承担连带清偿责任；3、判令***、城建公司、三建公司承担**来因申请鉴定支出的费用1620元。本案在审理过程中，**来提出对***证据2中2008年9月16日的收条（金额30000元）进行笔记司法鉴定，以证明该收条**来的签名不真实，经各方共同选定的广西公众司法鉴定中心与2014年11月25日作出的广西公众司法鉴定中心（2014）文鉴字第71号笔记鉴定意见书：时间“2008.9.16”《收条》（原件）上“收款人，处的“**来”

的签名笔迹不是**来书写。**来为此开支鉴定费1120元及鉴定其他费用500元。

一审法院另查明，城建公司与三建公司之间关于黄金水岸工程除签订了建设施工合同的主合同外，还于2007年2月8日就黄金水岸工程又签订了一份《工程承包施工补充协议》，该协议内容为：第一条、工程概况（第1，2，3点约定了工程名称、地点、建筑面积，第4点约定乙方垫资挖土方开始至八层主体封顶甲方才支付工程进度款）；第二条、承包范围及内容（按设计施工图纸的全部内容包工包料，注：不包括水、电工程、防雷工程、底层卷门）；第三条、工程造价及承包结算方式（3.1工程造价约800万元．工程竣工验收后以实际竣工的工程量，按2005年广西发布的广西壮族自治区建筑工程、装饰装修工程消耗量定额、及柳州市建筑工程造价信息进行竣工结算，工程取费按所有相关费率平均值中间计算．乙方按竣工结算数给甲方让利百分之六……）；此外，该协议还以第四条至第十三条对工期、工程款的支付方法、质量及奖罚、双方责任、材料、设备、验收与竣工、争议、违约和索赔、安全施工、其他、协议的签订等内容进行了约定。又查明，***与三建公司自认双方系挂靠与被挂靠关系，***未提供其具有建设施工的相关资质证据；**来亦未提供其具有水电、消防施工资质的相关证据；**来与***之间除具有本案涉诉的合同外，另有“柳岸·东堤”水电安装工程在柳州市城中区人民法院涉诉，柳州市城中区人民法院已作出一审（2013）城中民一初字第661号民事判决书，判决：驳回**来诉讼请求；另有“旗秀丽园，1#、2#楼水电安装工程在融水苗族自治县人民法院涉诉，融水苗族自治县人民法院已作出一审（2013）融水民一初字第655号民事判决书，判决：一、***支付**来工程尾款12852元；二、广西成大建筑工程有限责任公司对上述债务在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；三、柳州骏宇房地产有限责任公司对上述债务在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；四、驳回**来其他诉讼请求。

一审法院人认为，本案争议焦点是：1、***是否尚欠**来的工程款？2、如***尚欠**来工程款，工程款具体数额是多少3、城建公司、三建公司是否应当对欠付工程款部分承担连带清偿责任？

针对以上争议焦点，虽然**来、***双方均未提供关于融安县黄金水岸1#、2#的正式施工合同，从已查明的事实来看，***所提供的城建公司与三建公司与2007年2月8日就黄金水岸工程签订的《工程承包施工补充协议》可以证明城建公司与三建公司之间存在关于黄金水岸1#、2#楼的工程承包施工合同。现该工程已竣工并经建设单位城建公司验收并实际投入使用。由于***与三建公司系挂靠与被挂靠关系，虽然三建公司具有建筑施工的资质，但该工程中的水电、消防工程部分却由***违法分包给没有资质的**来施工，故该院确认**来与***之间于2008年7月18日签订的《协议书》系无效协议，不具有法律效力。从本案查明的事实及双方自认的情况，该院确认**来为融安县黄金水岸1#.2#楼水电、消防工程的实际施工人，虽然双方的合同无效，但根据《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，**来作为该工程的实际施工人有权按照承包协议的约定请求被告支付相应的工程价款．1、关于黄金水岸1#.2#楼水电、消防工程***应支付给**来的工程价款具体数额的问题。双方对该工程总造价为452712.08元均无异议，该院对该工程的总造价为452712.08元这一事实予以确认。关于***应支付给**来的工程价款具体数额双方存在如下分歧：**来主张***应支付给其的工程款数额应按协议约定让利28%后支付工程造价72％的工程款，即325952.70元；而***则认为应先扣除三建公司与城建公司《补充协议》中给城建公司6%的让利后再扣除28%的工程款，即452712.08×0.94×0.72=306395.53元，才是其应支付的工程总价款。该院认为，**来与***双方的协议第二条明确约定“乙方按结算建设单位确认的工程造价总数让利28%（百分之二十八）给甲方***．公司挂牌，管理费、税金由甲方负责”，该段文字的表述应作如下解释才符合文；公平原则：***应支付给**来的工程款应按建设单位”城建公司“确认的工程造价”，即452712.08为基数计算，而不是按施工单位实际取得的工程价款（即***主张的先行扣除6%的让利）为基数计算．因此，该院确认***应支付给**来关于黄金水岸1#、2#楼水电、消防工程总价款为452712.08×0.72=325952.70元；2、关于***是否尚欠**来工程款及具体数额的问题。从查明的事实来看，***对**来作为证据提交的2013年10月8日作出的《黄金水岸商住楼水电工程结算单》中所列支的第三点“已借支工程款”的序号1至11笔共256400元的款项时间、数额无异议，该院确认，依据该结算单的列支，**来自认按借支形式已取得256400元工程的事实；其次，***在诉讼过程中所提交的证据中2009年7月30日的收条和2012年8月31日的转账凭证证实，除**来以上自认的款项外，***还向**来分别支付20000元、10000元，共30000元。这二笔款项应计入***已支付的工程款，在欠付款项中予以扣减。虽然**来主张20000元是柳州某机动车项目的工程款、10000元款项系2012年9月2日的款项，但未提供相应证据予以反驳，该院不予支持，该院确认**来除已自认所取得的工程款外，尚取得***另行支付的工程款30000元的事实；第三、关于**来增加的12000元的工程款诉讼请求的问题。**来主张，***在与其涉诉的关于融水“旗秀丽园”工程的案件中提出的2013年4月2日数额为12000元的收条得到了融水苗族自治县人民法院（2013）融水民一初字第655号民事判决书的确认，即该12000元作为融水“旗秀丽园”工程***的工程款，而本案在起诉时已将该笔款项列支为本案***的已支付款项，故本案应增加12000元计入***尚欠的总款项中。该院认为，***已自认**来2013年10月8日的《黄金水岸商住楼水电工程结算单》中序号分别为“12”，”13”、日期分别为“2013年2月8日”、”2013年4月2日”的“已借支工程款”列支的“10000”，”2000元”，共12000元确实在（2013）融水民一初字第655号一案中作为融水“旗秀丽园”工程欠款中予以扣除，故该院确认该12000元的列支可以在***已支付的总款项为256400元（**来结算单序号1至11借支项）＋30000元=286400元，尚欠的工程款为325952.70-286400=39552.7元；3、关于城建公司、三建公司是否应当对***所欠工程款承担连带清偿责任的问题。《最高明关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人一转包人、违法分包为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，分包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然发包人城建公司答辩称工程款已支付给***，***亦答辩称工程款城建公司已支付完毕，但***、城建公司、三建公司对其主张均未提供任何证据予以证实，故城建公司、三建公司无法免责，应按法律规定在其欠付工程款范围内对***的欠款承担连带清偿责任；4、关于**来为鉴定支出的鉴定费1120元及鉴定费用500元的问题。该院认为，鉴定结论已证明***所举证的证据不真实，***因此在诉说过程中增加了**来的负担，该款项应作为该院**来的损失，由***负责给付。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高明关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民事的诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由***支付尚欠的融安县黄金水岸水电、消防工程尾款39552.70元、鉴定费及其他费用1620元，共计41172.70元给**来；二、融安县城市建设开发有限责任公司、融安县第三建筑工程有限责任公司对***的上述债务在欠付工程价款的范围内承担连带清偿责任；三、驳回**来的其他诉讼请求。

上诉人***不服一审判决，上诉称，一、一审法院程序违法。具体理由如下：1、一审法院不允许上诉人进行重新鉴定违反了证据规则的规定。从鉴定结论记载来看，检材“字迹清晰可辨，书写速度较快，单字内连笔动作较多，整体笔记流利，特征稳定，能反映书写人的书写习惯，具备鉴定条件”，而在五个样木材料中，样本1、3的书写速度均属于正常，样本5的书写速度有快有慢，因此，应当以样本2、4作为比对材料，而鉴定结论并没有指出是采用那个样本进行比对，以及检材与样本之间存在何种区别，因此上诉人认为，该鉴定结论不应被采信，应当进行重新鉴定或补充鉴定。

2、在本案一审期间，上诉人申请中止本案的审理，因上诉人与被上诉人之间存在四个工程的分包问题，双方对于每笔款项是属于哪个工程争议较大（详见一审笔录），在长达数年的分包关系中，也没有对具体工程进行过结算，而在柳州市中级人民法院正在审理的柳畔东堤两案中，被上诉人承认收到上诉人190余万元，但被上诉人所施工的水电工程根本达不到该数字，因此，本案需要以柳州市中级人民法院的二审审理结果为依据，上诉人在一审中申请中止审理符合法律的规定，但一审法院不予支持明显违反法律规定。二、一审判决认定事实错误。上诉人认为，一审判决不先行扣除6％的让利明显违反了上诉人与被上诉人的约定，上诉人与被上诉人在协议书中明确约定，结算办法以甲方（***）与建设单位签订承包施工协议进行结算，而施工合同中已经约定了让利6％的事实，一审法院对此不予采信明显是偏袒被上诉人。同时，请二审法院予以注意，上诉人***自己都无法从发包方拿到已经让利的6％的工程款，其又如何能支付给被上诉人，因此，一审判决作出这种认定明显违反了公平原则。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，应当予以改判，请求二审法院撤销广西壮族自治区融安县人民法院（2013）融民二初字第290号民事判决书第一项判决，在查清事实的基础上改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

被上诉人**来答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请二审法院依法维持原判。二、上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请二审法院驳回其上诉请求。理由如下：（一）上诉人***在上诉状中称：“一审法院不允许上诉人进行重新鉴定违反了证据规则的规定。从鉴定结论记载来看，检材字迹清晰可辨，书写速度较快，单字内连笔动作较多，整体运笔流利，特征稳定，能反映书写人的书写习惯，具备鉴定条件。而在五个样本材料中，样本1、3的书写速度均属于正常，样本5的书写速度有快有慢，因此，应当以样本2、4作为比对材料，而鉴定结论并没有指出是采用那一个样本进行比对，以及检材与样本之间存在何种区别，因此上诉人认为，该鉴定结论不应被采信，应当进行重新鉴定或补充鉴定。”上诉人的理由是不成立的。答辩人认为：鉴定结论经过质证后，确定其证明力和证明力的大小，通常要从以下几个方面进行审查判断：1、鉴定人员是否具备鉴定能力。2、鉴定人使用的鉴定手段是否科学。3、鉴定人同案件当事人是否有利害关系。4、鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠。从本案的情况来看：1、广西公众司法鉴定中心有鉴定机构质证证书即司法鉴定许可证，两位鉴定人员具备相关的鉴定资格（具有司法鉴定人执业证书）；2、广西公众司法鉴定中心依据送检材料即检材、样本，依据司法鉴定技术笔迹鉴定规范使用放大镜、比对显微镜和文件检验仪开展检验，为审理本案提供了科学证据。鉴定机构在《鉴定意见书》书中明确写明：“将检材与样本逐一进行比对检验，发现检材与样本在整体风貌、运笔，搭配比例等方面存在一定差异，可以作为否定同一的依据（详见特征比对表）。”鉴定机构采用了科学的鉴定手段和严格的操作规程，作出了准确、可靠的鉴定结论。而上诉人称：“鉴定结论并没有指出是采用那一个样本进行比对，以及检材与样本之间存在何种区别。”上诉人对鉴定机构的指责是缺乏事实依据和法律依据的，也是其为了推卸自己支付工程款的责任而处心积虑寻找的借口而已。3、广西公众司法鉴定中心依据柳州市中级人民法院的《对外委托司法鉴定委托书》，能够客观公正地进行鉴定。该鉴定机构与答辩人之间无利害关系。4、在本案一审庭审时，答辩人对上诉人的证据中2008年9月16日的收条的真实性有异议，当庭提出司法鉴定，上诉人当庭提交4份时间为“2008年6月2日”、“2008年7月6日”、“2010年8月20日”、“2012年8月31日”的《收条》原件上“收款人”处的“**来”签名笔迹作为鉴定的样本材料，答辩人当即同意，有庭审笔录为证。审判人员当场将时间为“2008、9、16日”的收条粘贴在2013年融民二初字第290号《融安县人民法院民事诉讼卷宗》内一张白色A4纸上作为检材。还将以上4份《收条》分别粘贴在2013年融民二初字第290号《融安县人民法院民事诉讼卷宗》内一张白色A4纸上，作为鉴定的样本材料。当一审法院委托鉴定将本案案卷材料移送柳州市中级人民法院后，在柳州市中级人民法院司法鉴定中心的法官主持下，各方共同选定了广西公众司法鉴定中心作为鉴定机构。鉴定人使用的鉴定材料有五份《收条》原件，**来于2014年9月2日书写在《柳州市中级人民法院笔录纸》上的笔迹，也是在各方以及柳州市中级人民法院司法鉴定中心的法官的面前书写的，由此可见，鉴定人使用的鉴定材料是可靠的，4份《收条》作为样本材料是能够适应鉴定需要的足够数量的鉴定物，因此，鉴定材料也是充分的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反的证据和理由的，可以认定其证明力。”上诉人没有向法庭提交足以反驳的相反的证据和理由来否认广西公众司法鉴定中心的鉴定意见，一审法院确认该鉴定中心鉴定意见真实性及证明效力，因上诉人请求重新鉴定的理由不充分，对该请求不予采纳是正确的，二审法院应当予以维持。（二）上诉人在上诉状中称：“在本案一审期间，上诉人申请中止本案的审理，因上诉人与被上诉人之间存在四个工程的分包问题，双方对于每笔款项是属于哪个工程争议较大，在长达数年的分包关系中，也没有对具体工程进行过结算，而在柳州市中级法院审理的柳畔东堤两案中，被上诉人承认收到上诉人190余万元，但被上诉人所施工的水电工程根本达不到该数字，因此，本案需要以柳州市中级法院的二审审理结果为依据，上诉人在一审中申请中止审理符合法律的规定，但一审法院不予支持明显违反法律规定。”上诉人与被上诉人之间四个建设工程施工合同纠纷案件，案件之间的法律关系或者事实情况没有牵连，其中每一个案件的事实认定或者法律适用，不需要以另一案件的审理结果为依据。因此，本案应是一个独立的诉讼，而不必以另一案的审理结果为依据，本案的情形完全不符合《民事诉讼法》第一百五十条第五项的规定，不应诉讼中止。答辩人认为，一审法院不同意上诉人中止审理本案的申请是正确的，请求二审法院予以维持。（三）上诉人称：“一审判决不先行扣除6％的让利明显违反了上诉人与被上诉人的约定……’，上诉人的此理由也是不成立的。本案融安县黄金水岸1#，2#商住楼的发包方是融安县城市建设开发有限责任公司（以下简称融安县城建公司），承包方是融安县第三建筑工程有限责任公司（以下简称融安县第三建筑公司）1、根据合同相对性原则，上诉人与答辩人签订的《协议书》，双方形成了权利义务关系，至于融安县城建公司与融安县第三建筑公司签订的合同具体内容答辩人是不知道的，按照上诉人***的讲法，让利6％应该是建设方与承包方的关系，与答辩人无关。如果让利6％给建设方，又按双方签订的协议让利28％给上诉人***，共是34%，这是显然显失公平。2、按上诉人***的讲法是6％是答辩人让利给建设方，而答辩人与建设方又没有合同关系，答辩人应向谁支付6%，无合法事由。另外，让利6％是施工单位的义务，同时又是建设方的权利。《合同法》第84条规定：“债务人把合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。”未经债权人同意，债务人转让合同义务的行为对债权人不发生效力。在本案中上诉人***未能举出证明施工单位融安县第三建筑公司转让合同让利义务经过建设方融安县城建公司同意的证据来，因此，上诉人***把融安县第三建筑公司的责任强加到答辩人的头上，没有法律依据和事实依据。3、关于答辩人与上诉人***签订的《协议书》中关于“结算办法以甲方与建设单位签订承包施工协议进行结算”应如何理解？首先，上诉人***不具备水、电、防雷设备的相应施工质证，本案施工单位是融安县第三建筑公司（1）、结算办法是指工作量如何计算，单价标准，是现金结算还是转账结算，并不是指让利。而且双方订立的协议中并没有约定再让利6%，双方约定的是按结算建设单位确认的工程造价总数让利28％给上诉人。（2）、答辩人对该工程从来没有向谁承诺要让利6%，因此，上诉人***要答辩人再让利6%，无事实依据和法律依据。（3）从答辩人和上诉人***所签订的协议内容不难看出，上诉人***是施工单位的代表，将水电、消防工程交由答辩人来负责施工，答辩人只是对水电、消防部分责任，并不对施工单位与建设方所签订的合同内容负责。施工单位与答辩人的关系实际属承包与分包的关系。（4）、答辩人与上诉人***签订的《协议书》中约定答辩人让利28%，应该是对施工单位让利，因上诉人***作为个人没有建筑工程施工的资质，是承包不到工程的，答辩人是该水电、消防工程的实际施工人而己。综上所述，上诉人***的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。

一审被告融安县城市建设开发有限责任公司答辩称，合同是上诉人和被上诉人签订的，我公司并不知道他们所签订的合同，判决我公司承担连带责任没有事实和法律依据。

一审被告融安县第三建筑工程有限责任公司答辩意见与一审被告融安县城市建设开发有限责任公司一致。

综合诉辩双方的意见，上诉人***认为因为上诉人和被上诉人之间在数年之间总共有四个工程发生分包关系，但是没有对任何一个工程进行结算，其认为四个工程应该统一确定，故其在这个工程里面付了多少钱也是算不清楚的。被上诉人**来、一审被告城建公司、三建公司对一审查明的事实均没有异议。

上诉人***在二审期间提交了如下证据：

1、柳州市中级人民法院（2015）柳市民一终字第20号及（2015）柳市民一终字第21号民事判决书，拟证实被上诉人**来认可在该案中收到190余万元工程款，但该案涉案工程加上购买材料的钱也不足100万元，故***已付款项已经远远大于应向**来支付的款项。

2、笔迹鉴定规范，拟证实一审的鉴定结论不符合鉴定规范，不应采信。即鉴定结论没有说明检材和样本在数量上的差异特征，且鉴定人员的证件没有原件证明。

被上诉人**来在二审期间提交了如下证据：

1、民事再审申请书两份，拟证实人柳州市中级人民法院（2015）柳市民一终字第20号及（2015）柳市民一终字第21号案被上诉人已经申请再审。

2、广西壮族自治区融水县人民法院（2013）融水民一初字第655号民事判决书，拟证实上诉人说的双方四个工程中的一个已经执行完毕。

本院对上诉人二审新提交证据的分析与认定，被上诉人与上诉人对对方新提交的证据的真实性予以认可，本院予以确认。被上诉人不认可上诉人的证明目的，认为证据1中（2015）柳市民一终字第20号及（2015）柳市民一终字第21号案的涉案工程是另外一个法律关系，当事人和本案不同，只有上诉人和被上诉人相同，房开公司及建设所在地也不同，判决书虽然已生效，但是被上诉人已经对这两个案子向柳州市中级人民法院申请再审，而且这两份判决书也没有说明190万元是怎么回事，在查明事实时候只是阐述了被上诉人收到了190万元，没有写明是哪笔款，所以不能作为本案的依据。证据2的笔迹鉴定规范不是法律，不能作为处理本案的依据。鉴定人员的资质问题，上诉人没有证据进行反驳，鉴定人员是具备相应资质的。上诉人不认可被上诉人的证明目的，认为其提交的再审申请只能证明其申请了再审，但到目前为止上诉人也没有收到终止执行或者决定再审的裁定书。融水县人民法院的判决只能说明四个工程已经有一个工程处理完了，正好证明还有三个工程没有处理完毕和进行对账，所以一审法院把本案工程单独处理是严重违背事实的。本院认为，一审查明的事实属实，本院予以确认。对于上诉人异议的事实及其双方新提交的证据的证明目的，本院将在说理部分综合分析。

本案的争议焦点为：一、一审法院不准上诉人重新鉴定是否违反法定程序。二、***应付给**来的工程价款应否先行扣除三建公司与城建公司6%的让利。

本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，广西公众司法鉴定中心是双方当事人经过法定程序共同选定的鉴定机构，该机构具备相应的鉴定资质，司法鉴定许可证亦在规定的有效期限内，且相关的司法鉴定人持有有效的司法鉴定人执业证，用于鉴定的检材和样本均经过双方当事人的质证，做出的鉴定结论也符合《笔迹鉴定规范》，即在否定同一时，将检材和选定的五个样本进行了逐字对比并附有特征对比表，指出了检材和样本在整体风貌、运笔、搭配比例等方面存在差异，并以此作为否定同一的依据，对检材和样本的符合点也进行了解释，因此，广西公众司法鉴定中心做出的鉴定结论合法有效，并不存在上述法律规定中应当准予重新鉴定的情形，一审法院不准上诉人重新鉴定符合法律规定。关于***应付给**来的工程价款应否先行扣除三建公司与城建公司6%的让利，双方签订的协议约定：“结算办法以甲方与建设单位签订承包施工协议进行计算”、“乙方按结算建设单位确认的工程造价总数让利28%给甲方***”，从通常的文义理解来看，上述约定应解释为本案当事人双方按照***与建设单位签订的承包施工协议相同的结算办法计算出工程总造价，然后再以约定的让利百分比计算出应付工程价款，**来应按建设单位城建公司确认的工程总造价即452712.08元让利28%给***。而**来与建设单位并没有合同关系，其与***签订的协议并没有约定结算时要先行扣除城建公司与三建公司6%的让利，根据合同的相对性，城建公司与三建公司的让利约定不能适用于**来与***的合同，***是否实际从建设单位取得让利的6%的工程款，其都应按双方约定的应付工程款支付给**来，因此，一审法院不先行扣除6%的让利符合双方的约定。关于上诉人认为本案应该中止审理，应将双方四个工程的工程款统一结算的主张，上诉人对其尚欠的工程款数额=工程总造价-**来让利-**来已借支工程款并无异议，对工程总造价为452712.08元以及被上诉人所列支的第三点“已借支工程款”的序号1至11笔共256400元的款项的时间和数额也无异议，只是对2008年9月16日**来已借支工程款30000元收条的鉴定结论及其让利提出了异议，但通过本院的前述分析可知，一审的计算正确，且另外的三个工程均是独立的工程，本案的事实认定及审理结果并不以另一工程案件的审理结果为依据，**来在另案中收到的190万工程款是否远大于应付工程款与本案无关，因此，上诉人的该项主张不成立，本院不予采信。关于城建公司与三建公司应否承担清偿责任的问题，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。上诉人对此并未在上诉请求中提出，城建公司与三建公司也未提起上诉，且一审的判决并没有违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，故本院不予审理。综上所述，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费829元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　司英华

审　判　员　　丘洪兵

代理审判员　　侯海丽

二〇一五年九月十五日

代书　记员　　李思思