8132***与***、江苏永宁建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省南通市通州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0612民初8132号

原告：***，男，1949年8月29日生，汉族，住南通市崇川区。

被告：***，男，1966年6月25日生，汉族，住南通市崇川区。

被告：江苏永宁建设工程有限公司,住所地盐城市永宁路6号B幢205室（1）。

法定代表人：裴塔伟，董事长。

委托诉讼代理人：于美华，南通市通州区骑岸法律服务所法律工作者。

原告***与被告陈建新、***、江苏永宁建设工程有限公司（以下简称永宁公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告，被告***，被告永宁公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。审理中，原告申请撤回对被告陈建新的起诉，本院口头裁定准许。

原告向本院提出诉讼请求：判令两被告支付拖欠原告通州湾2016年高标准农田项目百分之十的工程款（1100000元-33736.28元）=1066263.72元×10%=106626元。事实与理由：2017年3月，原告与被告陈建新签订项目生产经营协议，约定通州湾德兴村的10座桥通过内部承包的方式发包给原告施工，工程价款110万元，原告按约施工，于2017年6月18日竣工验收合格，2018年4月，通州区法院判决执行了工程款的90%，还有10%的尾款可在两年期满主张，现已到了该付的时候，故诉至法院。

被告***辩称：这个项目原来是陈建新与***签订合同完成的，该工程是2017年6月18日竣工验收的，招标文件约定验收合格审计结束后无质量缺陷支付尾款，现在该工程还没有最后扫尾验收，且还没有审计满两年，审计报告是2018年1月4日，应该是到2020年1月4日以后办理无质量缺陷的相关手续后才能付清10%尾款。

被告永宁公司辩称：原告说的工程款实际是质保金，前提是再次质量验收合格后才能拿到。需要原告及陈建新配合去发包方进行保修期内无缺陷合格的验收。原告现在起诉，为时过早。

本院经审理认定事实如下：2016年10月12日，被告***借用被告永宁公司的资质，中标江苏省通州湾江海联动开发示范区社会管理保障局（以下简称通州湾社管局）发包的通州湾示范区2016年高标准农田项目五标段工程。同年10月26日，被告永宁公司与通州湾社管局签订施工合同，合同约定：承包范围为机耕桥20座、河道整坡护坡工程等相关设施；合同价2423312.75元，合同价款形式固定单价合同；计划竣工日期2016年4月28日;工程款（进度款）支付的方式和时间：工程竣工验收合格后支付合同约定额的70%，审计后可支付审计价的90%，验收合格后满二年按审计价结清全部价款（无息）。2017年9月23日，被告永宁公司（甲方）与***（乙方）补签合同书，约定由乙方完成甲方与业主签订合同约定的施工内容，承包方式为独立核算、自负盈亏，乙方向甲方交纳工程技术服务费为结算价的2%。

在施工前，被告***将案涉五标段工程转包给了被告陈建新，由被告陈建新组织施工。2017年2月15日，被告陈建新与原告签订协议，将案涉工程中的德兴村10座机耕桥（2016-2-019到2016-2-028）分包给原告施工，双方为此签订书面协议，总计110万元。在付款方式上约定5月底验收合格后付款70%，余款30%于2017年春节前付清。协议成立后，由原告组织人员施工，2017年10月21日经竣工验收合格。

另查明，通州湾示范区监察审计室对案涉示范区2016年高标准农田项目进行审计，于2018年1月4日出具通州湾监审报[2018]1号专项审计报告，其中,五标段工程审计核定金额为2344095.27元，核减金额为66283.6元，其中涉及原告***施工的十座桥，核减金额共计33767.28元。被告通州湾社管局于2017年11月21日支付工程价款给被告永宁公司1696318.93元，2018年2月13日又支付413366.81元。剩余审计价的10%工程款因验收合格后未满两年而未付。

2018年4月，原告向本院提起诉讼，要求被告陈建新、***、永宁公司、通州湾社管局共同支付工程款，同年5月30日，本院作出（2018）苏0612民初3131号民事判决，判决陈建新支付原告工程款362863.72元，被告***与永宁公司承担连带责任，驳回原告的其他诉讼请求。

本院认为，一、关于案涉合同的效力问题。被告***没有施工资质，借用被告永宁公司的资质承包了通州湾示范区2016年高标准农田项目五标段工程，被告***又将工程转包给没有施工资质的被告陈建新，被告陈建新又将德兴村的10座桥分包给原告***，上述借用施工资质、工程转包、分包行为，均违反了法律禁止性规定，故被告永宁公司与被告***之间的合同书、被告***与被告陈建新之间的转包关系、被告陈建新与原告之间的协议均无效。

二、关于原告主张的10%工程价款106626元能否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据折价补偿原则，原告施工工程已经竣工验收并交付使用，符合工程款支付条件。通州湾社管局与被告永宁公司签订的施工合同约定的是固定单价，审计后可支付审计价的90%，验收合格后满二年按审计价结清全部价款（无息）。虽被告陈建新与原告***的协议无效，但其施工的工程经竣工验收合格，其已通过诉讼拿到审计价的90%的工程款，现根据合同约定验收已满二年，原告主张剩余10%的工程价款（1100000元-33736.28）×10%=106626.37元应予支持；对于两被告辩称的原告所施工的工程未经最后无质量缺陷合格的验收，应在审计后满两年才到履行期，因两被告未举证证明原告所施工的工程存在质量缺陷，故对其辩称，本院难以支持。

三、关于两被告责任问题。由于被告陈建新、***存在违法分包、转包，被告永宁公司存在出借资质的违法行为，故被告***、永宁公司应对被告陈建新欠付原告的工程款承担连带责任。因审理中原告撤回对被告陈建新的起诉，故应由两被告***、永宁公司共同给付。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：

被告***、江苏永宁建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内共同支付原告***到期工程款106626.37元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取1216元，由被告***、永宁公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2432元（该院开户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。

审判员　　步静宜

二〇一九年十一月二十九日

书记员　　季　燕