2862张国民与***、***等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省南通市通州区人民法院

民事判决书

（2018）苏0***2民初2862号

原告：***，男，1964年5月15日出生，住江苏省南通市通州区。

委托诉讼代理人：***，南通市通州区振兴法律服务所法律工作者。

被告：***,男，1969年7月30日出生，住江苏省南通市通州区。

被告：***，男，1971年6月10日出生，住江苏省南通市通州区。

被告：江苏永宁建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市永宁路6号B幢205室。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，女，公司员工。

委托诉讼代理人：汤其元，女，公司员工。

被告：江苏省通州湾江海联动开发示范区社会管理保障局，住所地江苏省通州湾江海联动开发示范区金海路6号。

法定代表人：钱卫东，局长。

委托诉讼代理人：***，江苏洲际英杰律师事务所律师。

原告***与被告***、***、江苏永宁建设工程有限公司（以下简称永宁公司）、江苏省通州湾江海联动开发示范区社会管理保障局（以下简称通州湾社管局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年4月9日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人***、被告***、被告***、被告永宁公司委托诉讼代理人汤其元、被告通州湾社管局委托诉讼代理人丁连***参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令四被告共同给付拖欠的工程款437920元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月，原告与被告***签订项目部生产经营责任书，约定被告***将承包的6座桥发包给原告施工，总造价437920元。原告按约组织施工，并通过竣工验收。但工程款一直未能按约支付。经查，原告施工的工程建设单位为被告通州湾社管局，该工程通过招标由被告永宁公司中标，被告永宁公司分包给被告***，被告***又转包给被告***。故对被告***未按约给付的工程款提起诉讼，请求支持原告的诉请。

***辩称，原告所诉属实的，***没有给我钱，我也没钱给原告。

***辩称，工程款目前没有支付给***属实。去年我与原告在平潮政府有个项目，我已垫付了三十万在该项目上，该项目原先说去年年底给20%-30%的工程款，但是没有给，所以我就没有钱给***。等平潮政府的钱下来就给，欠款与业主及永宁公司无关。

永宁公司辩称，1.通州湾示范区2016年XX项目五标段工程，是我公司合作伙伴蒋某投标中标的，工程实际承包人是蒋某。2.工程中标后，我公司与蒋某签订了承包合同，明确了双方的责职。我公司与***之间并没有合约关系。3.工程实施过程中，我公司与***并不认识，更不知道工程又被多次分包。工程结束后，***代表蒋某来公司结帐，而且***提交了蒋某的授权书，公司才认识***，公司财务部门让***在合同上补签了字。4.目前到公司的所有工程款均为材料款，公司严格按照国税部门的要求，将材料款转给出票单位，并未支付给***个人。

通州湾社管局辩称，案涉工程由被告通州湾社管局发包，被告永宁公司中标后承包，被告通州湾社管局已经按建设工程施工合同的约定，按付款节点如数足额支付给被告永宁公司，不欠被告永宁公司工程款。原告要求被告通州湾社管局承担连带责任没有法律依据，请求驳回对被告通州湾社管局的诉请。

本院经审理认定事实如下：2016年10月12日，被告永宁公司中标通州湾示范区2016年XX项目五标段工程。2016年10月26日，被告永宁公司与通州湾社管局签订施工合同，合同约定：承包范围为机耕桥20座、河道整坡护坡工程等相关设施；合同价2423312.75元，合同价款形式固定单价合同；合同工期总日历天数180天，计划开工日期2016年10月30日，计划竣工日期2016年4月28日；工程款（进度款）支付的方式和时间：工程竣工验收合格后支付合同约定额的70%，审计后可支付审计价的90%，验收合格后满二年按审计价结清全部价款（无息）。2017年9月23日，被告永宁公司（甲方）与蒋某（乙方）补签合同书，约定由乙方完成甲方与业主签订合同约定的施工内容，承包方式为独立核算、自负盈亏，乙方向甲方交纳工程技术服务费为结算价的2%。蒋某将该工程转包给了被告***，被告***亦在永宁公司与蒋某签订的合同书上乙方栏内补签了自己的名字，案外人田某也在该合同乙方栏内补签了自己的名字。2017年3月1日，被告***与被告***签订项目部生产经营协议书，约定***将案涉工程中的6座桥分包给***施工，总价472052元（322平方米，每平方米1466元），支付方式为验收合格后付70%，余款30%审计结束后付清。

2017年3月1日，被告***（甲方）与原告***（乙方）签订项目部生产经营协议书，***将其承包的6座桥转包给***施工，总价437920元（322平方米，每平方米1360元），按总承包合同条款，在建设单位款项到达甲方帐户后，同步付款给乙方。原告按照协议约定组织施工并通过竣工验收合格。

另查明，通州湾示范区监察审计室对案涉示范区2016年高标准农田项目进行审计，出具通州湾监审报[2018]1号专项审计报告，其中五标段工程送审金额为2423312.75元，审计核定金额为2344095.27元。被告通州湾社管局于2017年11月21日支付给被告永宁公司1696318.93元，2018年2月13日支付给被告永宁公司413366.81元。剩余审计价10%的工程款因未到期而未付。2017年11月30日被告***凭蒋某的授权委托书到被告永宁公司处支付1353743元的材料款。被告***未支付被告***工程款，被告***也未支付原告工程款。

另查明，蒋某在本院（2017）苏0***2民初3131号案中承认，案涉工程是其借用被告永宁公司资质承接后交由被告***施工的，其不收取被告***任何费用。

本院认为，一、关于案涉合同的效力问题。蒋某没有施工资质，挂靠被告永宁公司承接了通州湾示范区2016年XX项目五标段工程，蒋某又将工程转包给没有施工资质的被告***，被告***又将其中的6座桥分包被告***，被告***又将该6座桥转包给原告***施工，上述挂靠、转包、分包行为，均违反了法律禁止性规定，故被告永宁公司与被告蒋某之间的合同书、被告蒋某与被告***之间的转包协议（口头协议）、被告***与被告***之间的协议书、被告***与原告***之间的协议书均无效。

二、原告主张的工程款437920元是否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据折价补偿原则，原告施工工程已经竣工验收并交付使用，符合工程款支付条件。被告***对原告主张的工程款437920元不持异议，只是认为被告***未支付其工程款而无钱支付给原告。对此，本院认为，被告***应当按照与原告之间约定的支付方式向原告支付工程款，双方协议约定按总承包合同条款，在建设单位款项到达甲方帐户后，同步付款给乙方。总承包合同约定，审计后可支付审计价的90%，验收合格后满二年按审计价结清全部价款（无息）。案涉工程于2017年10月21日竣工验收，故10%的工程余款(含5%的质保金在内)尚未到期，被告***应支付原告到期工程款394128元。余款43792元，原告可待到期后另行主张。

三、关于本案四被告的责任问题。由于被告***存在违法分包，被告永宁公司存在出借资质的违法行为，故被告***、永宁公司应对被告***欠付原告的工程款承担连带责任。被告通州湾社管局作为发包人只在欠付工程款范围内承担责任，现被告通州湾社管局并不欠付永宁公司到期工程款，故被告通州湾社管局在本案中不应承担责任。蒋某只是借用被告永宁公司资质承接案涉工程后转给被告***施工，其未从中牟取任何利益，且事后已得到永宁公司的认可(永宁公司让***在其与蒋某签订的合同书上乙方栏内签字的行为可以表明)，故本案中无需追加蒋某为共同被告参加诉讼。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决如下：

一、被告**华于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告***到期工程款394128元；

二、被告***、江苏永宁建设工程有限公司对被告***上述付款义务承担连带责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取3934元，由原告负担328元，由被告***、***、永宁公司负担3606元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费7868元（该院开户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。

审判员***

二〇一八年五月三十日

书记员*倩