某某、淮安市康嘉实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终4820号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年5月25日出生，汉族，住涟水县。

委托诉讼代理人：朱爱华，江苏金胜来律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淮安市康嘉实业有限公司，住所地淮安经济技术开发区白果路**。

法定代表人：陈**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周云龙，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：江苏鲁扬建筑劳务有限公司，住所地淮安经济技术开发区中经路******。

法定代表人：采长洲，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈琼，江苏引航律师事务所律师。

原审被告：陆井如，男，1975年2月20日出生，汉族，住涟水县。

原审被告：周莹，女，1979年6月12日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。

上诉人***因与被上诉人江苏鲁扬建筑劳务有限公司（以下简称鲁扬公司）、淮安市康嘉实业有限公司（以下简称康嘉公司）、原审被告陆井如、周莹建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812民初7603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭于2022年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人朱爱华，被上诉人康嘉公司委托诉讼代理人周云龙，鲁扬公司委托诉讼代理人陈琼，原审被告陆井如、周莹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人为案涉前期木工工程的实际施工人，从本案现有证据审查看鲁扬公司完全知晓并认可，一审认定鲁扬公司不知情错误；2.上诉人作为实际施工人有权主张施工期间的工程款，鲁扬公司作为违法分包单位应当承担给付工程款的责任，康嘉公司作为总承包单位，应在欠付工程款范围内承担责任；3.陆井如与周莹签订的协议，上诉人不知晓也不认可，该协议对上诉人无约束力。且一审对协议的理解错误，协议中的10万元是自带辅材，并不包括新材料。上诉人因施工需要购买的100余万元新材料均留在施工现场，且有施工进度计划表、施工日志以及退场时的现场照片证实，一审认定10万元已包含100余万元的材料款错误。而关于高福顺和张道杰的货款，上诉人已在诉求中予以扣减，并未提出已支付该部分货款，一审认定上诉人无证据证明已支付该部分款项，认定错误。

康嘉公司辩称，不认可上诉人的上诉请求。因上诉人与康嘉公司不存在合同关系。

鲁扬公司辩称：1.对于一审法院查明的鲁扬公司将木工工程分包给陆井如，陆井如因资金不足，双方于2020年12月22日解除协议，陆井如将一个月左右的工程量全部转让给周莹的事实予以认可，鲁扬公司与陆井如之间存在分包关系，至于上诉人与陆井如之间的关系，与鲁扬公司无关。上诉人主张其是涉案工程的实际施工人无任何依据。2.2020年12月22日的解除协议书中已明确所产生的产值，鲁扬公司与陆井如之间不再结算。同日，陆井如与周莹签订的协议中也明确陆井如将已完成的工程量全部转让给周莹，据此，陆井如亦无权再主张任何权利，上诉人更无权主张任何权利。3.从一审中各方提交的证据，以及陆井如在庭审中的陈述看，结合上诉人主张12月22日之前的工程款这一时间节点看，上诉人对于陆井如的退出，以及陆井如将12月22日之间的权利转让给周莹这一事实是明知的，但其并未提出过任何异议，退一步讲，即使其有异议，只能向陆井如主张。4.鲁扬公司实际支付工程款已经远远超出与周莹之间的结算金额，对于超付部分，将另案提起主张，综上，上诉人的上诉请求无任何事实法律依据。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。

陆井如辩称，上诉人提出的上诉请求合情合理合法，不认可鲁扬公司代理人陈述上诉人应向我主张工程款的观点。案涉工程是我和鲁扬公司签订合同，但实际施工人是***。我与周莹签订协议并未结算材料款。从开工到退场期间所产生的工程量完全可以算出材料总量。

周莹辩称，上诉人所述不是事实，在2020年12月30日之前，上诉人所做的工程量、工人工资全部付清，所付的工人工资远远超过产值。至于材料的问题，在周莹进场之前，以协议的方式和陆井如对接完毕。其余部分材料款当时也与材料商对接完毕，大同路小学所用材料欠款已过户到周莹头上。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令鲁扬公司支付工程款1845067.57元及利息（自起诉之日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令康嘉公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.判令陆井如、周莹对上述债务依法承担责任。

一审法院经审理对当事人无异议的证据和事实认定如下：康嘉公司系淮安市大同路小学工程项目总承包单位。2020年11月6日，鲁扬公司从康嘉公司处中标取得淮安市大同路小学工程项目中的土建劳务。次日，鲁扬公司进场施工。12月4日，双方签订一份《建设工程施工合同》约定，承包范围为1号行政楼、2号教学楼、3号教学楼、4号综合楼、5号报告厅和体育馆、6-9号连廊土建劳务工程(含人防地下室)。承包方式为包工包辅料。其中，木工班组承包方式为，包人工、包模板、包木方、包钉子、包相关辅材、止水螺杆、止水钢板安装焊接、工器具、电源线等辅助材料、保质量、包进度(包工期)、包文明施工等。

***知晓该工程后，让陆井如从鲁扬公司处承包了木工工程。11月7日，***组织人员进场施工。11月9日，陆井如与鲁扬公司签订《木工承包责任书》约定，鲁扬公司将淮安市大同路小学工程项目土建劳务中的木工工程分包给陆井如施工。承包方式同前述《建设工程施工合同》约定。计价方式为，按建筑面积乘以固定综合单价方式结算。

12月22日，鲁扬公司(甲方)与陆井如(乙方)签订《合同解除协议书》记载，因乙方资金不足，无法保证现场材料供应，人员不足，无法保证现场夜间加班，现已无法继续满足现场施工要求，乙方提出解除2020年11月9日与甲方签订的淮安市大同路小学项目土建劳务工程木工承包合同。经双方协商一致，施工项目所产生的产值甲方不再与乙方结算，乙方在施工过程中产生的所有费用，由乙方自行解决。

当日，陆井如(甲方)又与周莹(乙方)签订一份协议记载，经甲乙双方共同协商，由甲方将大同路小学土建工程的木工班组施工合同的全部内容转让给乙方履行施工，现达成如下协议，双方共同恪守。1、自开工以来，现场产生的所有工人工资及所有材料款(仅限于大同路学校施工过程中使用的木方、模板)，自协议签订之日起与甲方无关，由乙方负责。2、自开工以来，施工现场的所有木工材料归乙方所有，自协议签订之日起与甲方无关。3、乙方同意补偿甲方该工程前期施工中自带的主材、辅材，管理费用及机具使用费等所有费用拾万元整。4、乙方向甲方的付款方式为:2021年5月30日之前结清。

另查，周莹和***曾共同出具一份《承诺书》记载，大同路小学人防点工和1、2、3号及所有基础所做点工工资已结清，如有问题，我承担一切责任，如有农民工工资造假问题，我承担一切责任。注：如果发生农民工为工资上访、闹事，***承担一切责任，并承担每人次两万元罚款。

双方有争议的事实和证据如下：1、庭审中，***陈述签订木工承包责任书时鲁扬公司不知道我是实际施工人，但后期知晓。我不知道陆井如与鲁扬公司和周莹签订的协议内容，鲁扬公司应与我结算工程款。对此，被告鲁扬公司表示不认可，称***是跟陆井如后面做事的工作人员，***知晓陆井如退场以及将工程转让给周莹，其对涉案工程权利义务已与周莹结算完成，不再享有任何权利。周莹称，我是与陆井如签订的协议，***没有参与。陆井如称，我与鲁扬公司签订的解除合同协议内容已告知并征得***同意，与周莹签订的协议在签订之后也告知了***。

2、***陈述开工后其自带了部分木方和模板，后又从高福顺处购买7万多元木方、从张道杰处购买11万多元模板，从何开宗处购买90多万元木方和模板，从山东购买2万多元圆模。退场时，因为木工材料已经钉在墙上无法清点，现根据施工图纸和定额标准计算为1845067.57元。对此，***提供一组模板与木方用量汇总表、一份进度计划表予以证明。经质证，陆井如称，现场材料没有结清，还有一个供应商何开宗的木工材料没有结算。周莹表示不认可，称根据协议约定，***自带材料已经给予补偿，高福顺和张道杰的木方和模板费用由我负责支付，圆模费用29000多元与***欠付我的人员工资冲抵。场地其余木工材料均是我自己购买，其中从何开宗处购买木方和模板30多万元，从葛双喜处购买木方和模板150多万元，从张洪新处购买木方和模板19万多元，从高福顺处又另外购买4万多元。

一审法院认为，一、涉案工程法律关系问题。1、康嘉公司系总承包单位，其将劳务分包给鲁扬公司，双方之间成立建设工程分包合同关系。2、鲁扬公司承包工程后，将木工工程违法分包给不具有施工资质的个人陆井如，鲁扬公司与陆井如之间属于违法分包关系。3、《木工承包责任书》记载承包人是陆井如，鲁扬公司对原告以陆井如名义签订合同、承包工程并不知情，根据合同相对性原理，陆井如有权与鲁扬公司签订《合同解除协议书》、与周莹签订《协议》。《合同解除协议书》记载，“经双方协商一致，同意解除，施工项目所产生的产值甲方不再与乙方结算，乙方在施工过程中产生的所有费用，由乙方自行解决”。《协议》记载，“甲方将大同路小学土建工程的木工班组施工合同的全部内容转让给乙方履行施工”。根据上述约定，陆井如将木工工程权利义务转移给周莹，鲁扬公司与周莹之间成立违法分包关系，至于前期已完工程量价款，应由周莹与陆井如结算。综上，***作为前期木工工程实际施工人，其借用陆井如名义签订施工合同，因签订合同时鲁扬公司对此并不知情，故就退场结算产生的问题无权向鲁扬公司、康嘉公司、周莹主张权利，应由陆井如承担相关责任。

二、现场遗留木方和模板费用和利润问题。陆井如与周莹签订的《协议》记载“乙方(周莹)补偿甲方(陆井如)该工程前期施工中自带的主材、辅材，管理费用及机具使用费等所有费用拾万元整”。一审法院认为，该补偿系兜底条款，在没有充分相反证据证明的情况下，应当认定补偿的费用中已经包含利润，***主张利润依据不足，不予支持。至于遗留的木方和模板费用，周莹仅认可圆模费用，因无证据明确金额，一审法院酌定为29500元。周莹主张以其他款项冲抵，证据不足，不予支持。对于从高福顺和张道杰供应的材料费用，协议约定由周莹负责，***无证据证明其已支付该部分款项。对于何开宗供应的材料，***未能提供充分证据证明遗留在现场并交付给周莹。综上，一审法院认定现场未结算材料费用为29500元，该费用应由陆井如支付。因该费用周莹尚未支付给陆井如，为减少双方讼累，一审法院判令此款直接由周莹支付。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,判决:一、周莹于判决生效之日起五日内一次性支付给***29500元。二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9848元(已减半收取)，由***负担9673元，陆井如负担175元。

二审期间，上诉人***提交如下证据：1.大同路小学项目工程施工现场重大危险A级监控源公示牌、工资发放表3份，公示牌显示***为木工班组的负责人，鲁扬公司在向工人发放工资时，均要求***在工资表上签字，结合周莹在一审提供的承诺书，足以证实鲁扬公司是知晓***为案涉工程的木工实际施工人。2.照片3张，进度计划1份，施工日志4份，证明截止到***退场时案涉工程的施工现状，通过照片进度计划以及施工日志显示了***施工的工程在退场时因工程现状无法拆卸，但是足以证实该工程所使用的木工材料，***在一审中依据上述证据制造了明细表，是有事实根据的。3.（2021）苏0812民初6455号民事调解书，证明***从卢华经营的淮阴区豪和杰建材经营部购买了994280元的材料用于案涉工程，卢华是何开宗的家属，进一步证实了***在案涉工程所投入的材料不可能按周莹所辩解的10万元就已经全部抵付。康嘉公司发表如下质证意见：对上诉人提交的三组证据均不认可，与康嘉公司无关。鲁扬公司发表如下质证意见：公示牌的真实性无法确认，即使是真实的，也不能达到上诉人的证明目的。从我方与陆井如签订的分包合同以及解除合同协议书均能证明在2020年12月22日之前，我方仅与陆井如之间存在分包合同关系，2020年12月22日之后，我方仅与周莹之间存在关系，也是与周莹进行结算的。对于工资发放表的真实性无法确认，不能达到上诉人的证明目的，即使确实存在***在个别月份工资发放表上签字，也不能证明其是实际施工人，更不能证明我方认可其实际施工人身份。对证据2照片、施工日志的真实性均不予认可，与本案无关联性，不能达到其证明目的。对进度计划表真实性无法确认，不能达到其证明目的，上诉人依据该份进度计划表主张工程款，无任何依据。在实际施工过程中，进度是根据实际情况随时调整的。该份进度计划也不能证明上诉人是涉案工程的实际施工人。对证据3调解书形式上的真实性认可，但是不能证明上诉人的证明目的，上诉人与豪和杰建材经营部之间是否存在真实的买卖合同关系，从调解书中无法看出，即使存在，也无法证明与本案有任何关联性。陆井如发表如下质证意见：对三份证明全部认可，公示牌的上所有人员均是班组实际施工人，可以证明***就是实际施工人，对于进度计划表和照片上的时间是吻合的，也可以证明工程总产值，***是实际施工人，对于工资发放表，都是***签字的，每一个班组在工资发放时都是由实际施工人签字认可。周莹发表如下质证意见：上诉人所提供的证据不足以证明案件事实，工人工资已全部结清，上诉人已提供承诺书。至于材料的问题，在2020年12月20日之前过户时，卢华、何开宗、***、陆井如也在现场，把所有的新材料款已过户到我头上，其余10万元注明清楚，***自带的材料木方、模板及现场所有辅材共计10万元，当时大家都一致认可。至于高福顺和张道杰所过户的新材料款，与***无关。周莹自己承担的是新材料款。

本院经审查认为上诉人***二审所提交的证据无法证明其举证目的，故不予采信。

本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。

关于***能否向鲁扬公司、康嘉公司以及周莹主张案涉工程款问题，本院认为，首先，一、二审中陆井如、***均认可在签订合同时鲁扬公司并不知晓***系实际施工人，故一审认定签订合同时鲁扬公司对此不知情并无不当。因鲁扬公司系与陆井如签订《木工承包责任书》，故陆井如系该合同的相对方，作为鲁扬公司的合同相对方，陆井如有权与鲁扬公司签订《合同解除协议》，与周莹签订《协议》。根据《合同解除协议》约定，施工项目所产生的产值鲁扬公司不再与陆井如结算，陆井如在施工过程中产生的所有费用由陆井如自行解决。据此，鲁扬公司与陆井如已就案涉工程结算问题处理完毕，陆井如已无权向鲁扬公司主张案涉工程款，***亦无权向鲁扬公司主张案涉工程款。因周莹系与陆井如签订协议，作为协议的直接相对方，对于前期工程施工材料款等问题应由陆井如与周莹结算，***并非协议相对方，其无权直接向周莹主张案涉工程款，而应向陆井如主张。其次，康嘉公司系淮安市大同路小学工程项目的总承包方，其与鲁扬公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，根据合同相对性原则，***并非康嘉公司的合同相对方，且鲁扬公司已与陆井如就案涉工程结算完毕，其无权向鲁扬公司主张工程款，亦无权向康嘉公司主张工程款。

关于高福顺和张道杰供应的材料费用问题，本院认为，***与周莹均认可该笔费用已由周莹承担，***亦明确表示其一审时未主张该两笔费用，故本院对一审判决针对该问题的说理部分，予以纠正。

关于***主张的100余万元材料款问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的后果。本案中，***主张其从何开宗等人处购买了100余万元材料款项，其退场前遗留在施工现场，但其所提供的现有证据尚不足以证明其主张，故应由其承担举证不能的后果，若其日后有证据，可再另行主张。对于***所提一审判决主观臆断认定陆井如与周莹签订的《协议》中约定的10万元主材、辅材、管理费用及机具使用费用等包含***主张的100万元新材料款的上诉理由，经审查，一审判决并未认定《协议》中的10万元包含***主张的其从何开宗等人处购买100余万元的材料款，而是根据举证规则，对***主张的100余万元材料款不予支持，一审认定并无不当。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19696元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　弘

审 判 员　　陶　锐

审 判 员　　于晓萍

二〇二二年二月二十八日

法官助理　　毛学梅

书 记 员　　费婉燕