江苏佛力建设工程有限公司
淮安市金海螺纺织集团有限公司、江苏佛力建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）苏08民终4750号
上诉人（原审原告、反诉被告）：淮安市金海螺纺织集团有限公司，住所地淮安经济技术开发区海口路**。
法定代表人：梁建军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程秉义，江苏淮海潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏佛力建设工程有限公司，，住所地淮安市清江浦区和平镇和平街**
法定代表人：王红梅，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张欧，淮安市清江浦区胜达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：秦从高，男，1956年12月12日出生，汉族，住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：卢伯和，江苏预原律师事务所律师。
上诉人淮安市金海螺纺织集团有限公司（以下至判决主文前简称金海螺公司）因与被上诉人江苏佛力建设工程有限公司（以下至判决主文前简称佛力公司）、秦从高建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院(2020)苏0891民初2789号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金海螺公司上诉请求：1、请求撤销（2020）苏0891民初2789号民事判决，并依法改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费及一审保全费、鉴定费由两被上诉人承担。理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律不当，一审法院仅启动地基质量的鉴定，在鉴定过程中鉴定机构对照图纸才发现，案涉工程未按图施工，并在鉴定笔录中由鉴定机构示明，至此，上诉人才知晓案涉工程真实情况以及导致工程质量原因所在。因此，一审法院认定上诉人主张工程未按图施工缺乏事实及法律依据以及相关主张已过诉讼时效错误。对于案涉工程质量问题，上诉人一直在与被上诉人秦从高联系要求解决，为此，被上诉人秦从高于2016年至2017年期间多次向上诉人出具保证书、说明书，由此可以说明上诉人一直向被上诉人主张权利，因此不存在诉讼时效的问题。其次，根据2020年3月1日起实施的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十二条规定，工程总承包单位及项目经理承担质量终身责任。一审法院仅以《建筑法》及相关司法解释审理此案，属于适用法律不当；2、一审法院审理本案程序不当。根据一审法院要求，上诉人提交了案涉工程鉴定部分差价计算稿，并被告知庭后合议庭向相关专家咨询，待下次开庭组织双方进行论证，但之后并未组织庭审，而由法院直接判决。因此，一审法院审理本案程序不当。
被上诉人佛力公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，应当予以维持。
被上诉人秦从高辩称，一审判决事实清楚，证据充分，应当予以维持。
金海螺公司一审诉讼请求：1、判令佛力公司、秦从高折价赔偿墙体变形修复费用；2、判令佛力公司、秦从高赔偿因厂房地坪工程质量不合格产生的经济损失920854.28元；3、判令佛力公司、秦从高向金海螺公司支付工程延误违约金1660000元（开工日期2010年6月19日，实际交付日期2011年10月18日，工期70个工作日，实际工期485天，违约金为415天*4000元/天=166万元）；4、判令佛力公司、秦从高承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：佛力公司、秦从高就案涉工程系挂靠关系。2010年6月19日，秦从高以佛力公司名义与金海螺公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为淮安市金海螺纺织集团工厂1号、2号厂房，工程地点位于淮安经济技术开发区，工程内容为施工图纸范围内土建工程的全部工作内容，门窗、钢结构除外。合同工期总日历天数为70日历天，工程质量标准为合格，合同总价为2888900元。合同价款的支付方式采用分期付款方式，具体为基础工程完成，付完成工程的70%；主体工程完成，付完成工程的70%；竣工验收合格，付完成工程的70%；决算审核后付至工程决算总价的70%，余款一个月内付总价的95%。工期顺延情况按合同延误一天甲方（金海螺公司）罚款乙方（一）4000元，提前完成一天甲方（金海螺公司）奖励2000元。合同第六条组成合同文件第10项手写内容为：甲方的预算及报价说明。预算及报价说明第一条内容为：水磨石地面取消地坪做法：10厘米碎砖石垫层、8厘米C20砼面层。
2010年6月30日，佛力公司发出工程联系单，内容为：我公司承建金海螺新区1-2号厂房已顺利完成土建主体工程，已通过监理单位验收，因钢结构工程进展缓慢，我项目部无法进行下步施工，如造成后果，我公司不予承担一切责任。监理单位淮安市建源建设监理有限公司在该联系单上盖章确认。
2011年10月18日，案涉工程交付金海螺公司使用。
2017年5月25日，秦从高向金海螺公司出具说明，内容为：关于金海螺厂（2）西山墙，经测量，只有两公分，符合规范内误差，如是墙体问题，本人愿承担责任。
审理中，金海螺公司确认案涉工程至今未经过竣工验收。经一审法院要求，金海螺公司至今未向一审法院提交案涉工程建设工程规划许可证。
审理中，双方一致确认金海螺公司尚欠工程款104226.87元，秦从高确认其承诺同意向金海螺公司开具工程款发票，并表示如不能够兑现，金海螺公司可不支付尾款，现秦从高尚有110万元发票未开具。
审理中，金海螺公司申请对案涉工程质量进行司法鉴定，鉴定意见为地坪碎石垫层厚度平均值不符合约定要求、部分混凝土现龄期抗压强度实测值不满足约定要求。
另查明：2018年12月2日，经金海螺公司单方委托，大九鼎公司出具咨询报告，载明案涉工程地坪按应做的环氧砂浆地坪造价为1406970.59元，实际完成地坪造价为486116.31元。
一审法院认为，关于本案工程，系秦从高挂靠佛力公司施工，金海螺公司对挂靠事实应系明知，且金海螺公司就案涉工程未能向一审法院提交建设工程规划许可证，故案涉施工合同应属无效合同。关于本诉。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。关于案涉工程，在2011年交付金海螺公司占有使用，金海螺公司作为建设方至今未组织进行竣工验收，经金海螺公司申请，一审法院依法组织司法鉴定，鉴定得出相关意见均非主体结构及地基基础质量问题。一审法院认为，根据以上法律规定，建筑工程在竣工验收合格后方可使用应系法律强制性规定，发包人不得因任何原因擅自使用未经验收的工程，如擅自使用，则应承担相应的法律后果。本案中，金海螺公司作为发包人，擅自使用未经竣工验收的工程，视为其认可工程质量合格或同意对工程发生的质量问题自担责任，放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利。现金海螺公司以其使用部分工程质量不符合约定为由主张权利，一审法院依法不予支持。本案中，金海螺公司主张未按图施工，表示异议，一审法院认为，在实际完成工程后，金海螺公司经由工程监理审查并实际占有工程使用至今，期间双方亦自行完成了工程结算，应视为金海螺公司以其实际行为对工程实际完工情况的予以认可，现金海螺公司使用多年后，主张工程未按图施工，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于金海螺公司主张赔付工程延误违约金，鉴于案涉合同系无效合同，故一审法院对违约金诉讼请求不予支持，另结合于2010年6月30日发出的工程联系单，一审法院认为金海螺公司所举证据亦不能确定存在金海螺公司主张的工期延误事实，退而言之，根据的诉讼时效抗辩，金海螺公司的相关主张已超过诉讼时效。综上，一审法院对于金海螺公司提出的诉讼请求，依法不予支持。关于反诉，经查实，金海螺公司确实欠付工程款104226.87元，但基于秦从高并未履行其承诺的开票义务，故对于秦从高的反诉请求，一审法院依法不予支持。一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回金海螺公司的诉讼请求；二、驳回秦从高的诉讼请求。一审案件本诉受理费27447元，由金海螺公司负担，保全费、鉴定费，由金海螺公司负担。一审案件反诉费2186元，由秦从高负担。
二审过程中，双方均未提供新的证据。
一审查明的事实，二审予以确认。
二审另查明，案涉厂房墙体所使用钢结构由案外人提供，一审鉴定报告中载明，2020年5月19日，鉴定人员初次勘察现场时经与申请人充分沟通，鉴定内容调整如下：厂房一墙体变形是否存在工程质量问题以及该问题是否由施工造成的鉴定内容取消。
二审归纳本案争议焦点为：两被上诉人是否应赔偿案涉工程墙体变形修复费用及因地坪工程质量不合格产生的经济损失920854.28元。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，针对金海螺公司所提出的地坪质量问题，案涉厂房经秦从高完成施工后于2011年10月18日交付金海螺公司，金海螺公司作为发包人在未经竣工验收的情况下擅自使用了案涉厂房，一审中，案涉工程质量鉴定报告虽显示案涉工程存在地坪碎石垫层不符合约定要求及地坪部分混凝土现龄期抗压轻度实测值不满足约定要求的问题，但上述问题并非工程主体结构及地基基础质量问题，故金海螺公司因地坪质量问题上诉主张经济损失920854.28元，无事实与依据，本院不予支持。对于金海螺公司所提出的墙体变形问题，因本案中案涉工程的钢结构由案外人提供，且金海螺公司一审中同意鉴定机构取消对墙体变形的鉴定，故金海螺公司未能初步举证证明案涉工程墙体变形系因秦从高土建施工不合格所导致的主体结构问题，故其上诉主张的案涉工程墙体变形修复费用，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。另外，关于上诉人主张秦从高未按图施工的问题，秦从高对此不予认可，秦从高一审中所提供的工序质量报验单显示，案涉工程在施工的过程中已经由发包方委托的工程监理审核、批准施工工序，同时上诉人在工程完工后未经竣工验收即实际占有使用案涉厂房，亦应视为其对工程工序及完成情况予以认可，故上诉人主张案涉工程未按图施工，无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人金海螺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27447元，由上诉人淮安市金海螺纺织集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 弘
审 判 员 于晓萍
审 判 员 陶 锐
二〇二二年二月二十八日
法官助理 杨 涛
书 记 员 李 景
