***、陕西康思特电气股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

 

陕西省西安市中级人民法院

民  事  判  决  书

(2021)陕01民终15276号   

 

上诉人（原审原告)：***。

委托诉讼代理人：闫黎平，陕西高新域律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陕西康思特电气股份有限公司。

法定代表人：白险峰，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：刘颜，陕西泽界律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贡瑶佳，陕西泽界律师事务所律师。

上诉人***与上诉人陕西康思特电气股份有限公司（以下简称“康思特公司”）因劳动争议纠纷一案，均不服西安市鄠邑区人民法院(2021)陕0118民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：对一审判决第一项、第二项、第三项、第四项没有异议，撤销一审判决第五项、第六项、第七项，改判康思特公司支付其业务提成25686元、业务咨询费20985元及所有在职期间每周周六加班工资28321.92元；本案一审、二审诉讼费由康思特公司承担。事实和理由：一、一审法院仅支持其的部分业务提成12591元，对其依据中国市政工程西北设计研究院有限公司项目总额436489元按3%的提成13095元未予支持，认定错误。康思特公司还应当支付其业务提成13095元。二、其在一审提供三份采购合同，证明其业务咨询费，一审法院对一笔业务咨询费予以认定，对之后的两笔业务咨询费不予支持，前后矛盾。康思特公司应当支付其业务咨询费20985元。三、其已经就加班的事实完成举证责任，一审法院不予支持其加班工资请求错误。康思特公司应当支付其每周六加班工资28321.92元。

康思特公司辩称，一、对于业务提成，***作为销售总监，其与商业对象签署销售合同属其职权范围，不足以证明涉案三份合同项下项目属于***团队业务。且***主张的业务提成款未达到支付条件，其单位不应支付。二、对于业务咨询费，***申请的报销金额为2020年7月14日采购合同项下的咨询费17500元，该款项应待货款回款到95%时支付，该款项至今未达到支付条件。***对其主张的其他咨询费未向其单位进行沟通申请，双方未就业务的归属及款项的支付达成一致。***主张咨询费的证据不足，不应支持。三、对于每周六加班工资，***作为销售总监，统筹销售部门及项目管理，其工作时间相对灵活，无上下班打卡要求。且***提供的证据不足以证明其周六加班事实，对其该项请求不应支持。

康思特公司上诉请求：对一审判决第七项没有异议；撤销一审判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项，判决其单位不支付***上述判决的费用；变更一审判决第二项为其单位支付***2020年10月未付的工资3548元，不支付***该月车辆补贴；由***承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、其单位已严格按时向***发放全部薪资，未欠付工资。因疫情影响，其单位与***未实际履行公司薪酬体系及管理制度，双方对***的工资标准以实际每月5000元达成一致。***工作期间未提出异议，证明对该事实认可。其单位因疫情在2020年2月***未提供正常劳动的情况下，支付***生活费1275元未违反法律规定。***2020年10月起不在其单位工作，双方未就该月工资进行结算，一审法院判决其单位支付***该月全勤工资错误，应予改判。二、因销售岗位工作性质及工作时间特殊，交通支出较大，其单位为体恤员工，鼓励员工积极开展工作，每月向员工承担工作期间因工作原因产生的交通支出，据实报销，以车辆补贴方式支付。***在2020年2月因疫情未开展工作，2020年10月也无故缺勤未为其单位提供劳动，未因工作原因产生交通支出，其单位不应支付***该两个月的车辆补贴。三、2019年11月1日，***入职其单位后，双方签订了员工登记表、薪酬体系及管理制度等书面材料，对***的入职时间、工作岗位、薪资待遇、试用期等进行明确约定。根据相关规定，上述材料足以证明双方建立了明确的劳动关系，具备劳动合同所需的必备条款，应当视为双方已经订立了书面劳动合同，其单位不应支付***双倍工资差额。四、***主张的业务提成及业务咨询费均未达到支付条件，其单位不应支付。五、***2020年10月起拒不到岗，系自动离职，无权要求其单位支付经济补偿金。一审法院将双方劳动关系解除时间认定为2020年11月12日，并认定是其单位违规导致解除劳动关系，判决错误，应予撤销。

***辩称，一、自2020年1月起至其离职之日，康思特公司一直未足额支付其工资，拖欠其工资共计18725元。其作为销售总监，转正后的工资是每月6000元，康思特公司应当自2020年1月起按照该工资标准向其发放工资。但康思特公司在2020年1月及2020年3月至9月期间每月实际为其发放5000元工资，少发工资8000元。2020年2月期间，康思特公司仅是部分人员放假，其居家办公，通过网络宣传推广康思特公司电力成套设备及相关服务。并给部门员工远程培训、编写培训内容及计划等，康思特公司应当按照双方约定的6000元工资标准为其发放该月工资。2020年10月期间，其在10月22日前正常上班，此后经单位总经理白险峰批准其休陪产假，康思特公司应当支付其拖欠的该月工资6000元。二、每月1000元的车辆油费补贴是固定补贴，康思特公司要求用票冲账，该补贴性质属于工资范畴，康思特公司应当支付其2020年2月和10月的补贴共计2000元。三、双方劳动关系存续期间，未签订书面劳动合同，康思特公司应当支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额65000元。康思特公司在一审中未提供其单位说述的员工登记表，提供的员工转正申请表也仅列明工作岗位，没有工作期限、工作地点、休息休假、劳动报酬等内容。且康思特公司称提供的薪酬体系及管理制度没有履行，故康思特公司主张该制度可以替代书面劳动合同的主张不能成立。四、对于康思特公司主张不支付其业务提成款和业务咨询费的请求，其的答辩意见同对本案的上诉意见。五、双方劳动关系存续期间，康思特公司未为其缴纳社会保险，其在2020年11月12日以康思特公司未缴纳社保、拖欠工资、未付业务提成等原因离职，康思特公司应当支付其经济补偿金。

***向一审法院起诉请求：1.判令康思特公司向其支付未足额发放的工资15725元（2019年11月至2020年1月以及2020年3月至2020年9月每月少发1000元，2020年2月少发5725元，合计15725元）；2.判令康思特公司向其支付2020年10月工资7000元（含车辆补贴）；3.判令康思特公司向其支付未签订书面劳动合同双倍工资77000元（自2019年12月至2020年10月，7000×11=77000元）；4.判令康思特公司向其支付违法终止劳动关系赔偿金14000元（7000×2=14000元）；5.判令康思特公司向其支付每周六加班工资28321.92元（周六加班日工资643.68元×4天/每月×11个月=28321.92元）；6.判令康思特公司向其支付业务提成25686元（209850×6%+436489×3%）；7.判令康思特公司向其支付其垫付的业务咨询费20985元。

一审法院认定事实：***2019年11月1日入职康思特公司，任销售总监，入职后每月工资5000元，双方未签订劳动合同，2020年10月工资未发，2020年11月12日***离开康思特公司。另查明：康思特公司股东为白险峰（持股比例51%）和巩伟超（持股比例49%），高管为杨颖、巩伟超、李群、白冰峰、白险峰、詹宁、周丹、肖勇。***与康思特公司发生劳动争议，***向西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求为：被申请人为申请人足额补缴养老、医疗、失业、工伤、生育社会保险（2019年11月和12月共2个月未交，2020年1月至2020年10月未足额缴纳），并请求被申请人支付申请人如下费用：1.未足额发放的工资15725元（2019年11月至2020年1月以及2020年3月至2020年9月共10个月每月少发1000元，2020年2月份少发5725元，合计1000×10+5725=15725）；2.2020年10月份拖欠工资7000元（含车辆补贴）；3.2019年12月至2020年10月共计11个月未签劳动合同双倍工资77000元（7000×11=77000）；4.违反劳动合同法规定终止劳动关系赔偿金14000元（7000×2=14000）；5.每周六加班费20548元（周六加班日工资467元×4天每月×11个月=20548元）；6.业务提成25686元（其中三个合同金额分别是175000元、13000元、21850元，按照6%的比例提成为12591元；另一个合同金额为436489元，按照3%提成为13095元）；7.申请人垫付的业务咨询费20985元（该项费用是经被申请人备案同意的）。申请人在陈述仲裁请求时，当庭将第5项仲裁请求变更为：依法裁决被申请人支付申请人每周六加班费28321.92元（周六加班日工资643.68元×4天每月×11个月=28321.92元）。2021年2月20日西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）鄠劳人仲案字112-1号裁决书，裁决：一、被申请人给申请人补缴2019年11月至2020年10月的企业职工基本养老保险费，具体数额及各自应当承担比例以养老保险经办机构核算为准，应于本裁决发生法律效力之日起三十日内办理。同日，西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）鄠劳人仲案字112-2号裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人未足额发放的工资9500元、2020年10月份工资6000元，业务提成14413.43元，合计29913.43元，应于本裁决发生法律效力之日起5日内一次性付清；二、驳回申请人的其他仲裁请求。***对112-2号裁决书不服，诉至一审法院。

一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条第一款规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据康思特公司销售部薪资体系及管理制度约定，***担任销售总监，自2020年1月1日起每月工资应为6000元，***2020年1月至10月应发工资60000元，实发41275元，差额18725元。现***要求康思特公司支付2020年1月至2020年9月少发的工资、2020年10月未发的工资，于法有据，应予支持。***要求康思特公司支付2019年11月至2019年12月工资差额2000元，称入职时和康思特公司高管约定按照2020年1月1日施行的薪酬体系发放工资，但未提供证据证明，对该部分诉讼请求不予支持。***要求康思特公司支付2020年2月、10月车辆补贴各1000元，并提供康思特公司薪酬体系及管理制度为证，事实清楚，证据充分，对***该部分诉讼请求予以支持。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。***2019年11月1日入职康思特公司，双方未签订劳动合同，现***要求康思特公司支付未签订劳动合同双倍工资差额，于法有据，应予支持。***自认2019年12月工资为5000元，2020年1月至2020年10月应发工资为60000元，康思特公司应向***支付未签订劳动合同双倍工资差额65000元。康思特公司辩称***2019年11月至2020年1月为试用期，工资为4500元每月，并辩称双方虽未签订书面劳动合同，但招聘信息、入职登记表等资料可以固化双方劳动关系，但未提供证据予以证明，不予采信。

***要求康思特公司支付违法终止劳动关系赔偿金14000元，但未能提供有效证据证明康思特公司系违法解除，经释明后，***主张康思特公司支付解除劳动合同补偿金。***因康思特公司未缴纳社保等原因于2020年11月12日解除与康思特公司的劳动关系，依法认定双方劳动关系于2020年11月12日解除。康思特公司辩称***离开时间为2020年10月，但未提供有效证据予以证明，对康思特公司的辩解意见不予采纳。现***要求康思特公司按工作年限支付1.5个月解除劳动合同经济补偿金，于法有据，予以支持，***离职前月平均工资为5833元，康思特公司应向***支付解除劳动合同经济补偿金8749.5元。

***要求康思特公司支付每周六加班工资28321.92元，并提供部分收费公路通行费电子票据汇总单，出入口信息均为陕西高新区收费站与陕西鄠邑收费站之间，有周六通行，也有其他时间通行，***未能提供其他证据证明周六通行即为加班通行，对该项诉讼请求不予支持。

康思特公司薪酬体系及管理制度约定，康思特公司薪酬构成为基本工资+业务提成+福利+年终奖，提成结算比例：销售总监完成团队任务额2000万以内按照合同额的6%减去各级大客户经理的提成比例后结算提成，超过2000万后按照7%的比例结算提成；其个人完成的项目按合同额6%提成（超过团队任务额后的按照7%提成）。***2020年7月14日、2020年8月5日、2020年8月17日和杨凌农科发展有限公司签订三份采购合同价款总和209850元，应得提成12591元。现***要求康思特公司支付该12591元业务提成，事实清楚，应予支持。***要求康思特公司支付证据12中中国市政工程西北设计研究院有限公司项目总额436489元按3%的提成13095元，但未能提供有效证据证明该项目为***团队的业务，对该部分诉讼请求不予支持。

康思特公司薪酬体系及管理制度约定，咨询费（协调费、顾问费）：1.毛利率大于等于35%的工程合同或设备订单，按其金额的5%以内报备，项目主导人或销售总监负责支配，确保后续业务的持续性以及回款的顺畅性。2.超出此比例范围的，则由销售总监报备总经理或董事长批准方可执行。***与杨凌农科事业发展有限公司的业务中，有咨询费报备表，金额为17500元，并有公司股东兼高管巩伟超签字。现***要求康思特公司支付垫付的咨询费，事实清楚，应予支持，金额应为17500元。***主张康思特公司支付垫付咨询费金额为20985元，但未提供充分证据予以证明，不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民法典》第三条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九、第三十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、被告陕西康思特电气股份有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付2020年1月至9月少发的工资和2020年2月车辆补贴共计13725元；二、被告陕西康思特电气股份有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付2020年10月未付的工资加车辆补贴共计7000元；三、被告陕西康思特电气股份有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付未签订劳动合同双倍工资差额65000元；四、被告陕西康思特电气股份有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付解除劳动合同经济补偿金8749.5元;五、被告陕西康思特电气股份有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付业务提成12591元；六、被告陕西康思特电气股份有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付业务咨询费17500元；七、驳回原告***其余诉讼请求。如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告承担。

经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于康思特公司要求不支付***2020年1月至9月少发的工资12725元的请求，一审法院认定的12725元包含2020年1月以及2020年3月至9月康思特公司少发的8000元工资及2020年2月少发的4725元工资，本案西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会（2020）鄠劳人仲案字112-2号裁决书裁决康思特公司支付***2020年1月以及2020年3月至9月未足额发放的工资8000元，康思特公司一审未提起诉讼，应视为对该项仲裁裁决认可，康思特公司在二审中主张不予支付，理由不能成立，本院不予支持。对于2020年2月康思特公司是否应当支付***少发工资的问题，康思特公司该月为***发放工资1275元。该月处于疫情期间，康思特公司停工，根据《陕西省企业工资支付条例》第二十五条第一款之规定，用人单位停工停业，未超过一个工资支付周期的，应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。康思特公司和***约定***转正后月工资为6000元，故一审法院以该工资数额为标准判决康思特公司补发***该月工资4725元并无不当。康思特公司主张不予支付的理由不能成立，本院不予支持。

关于康思特公司要求支付***2020年10月工资数额为3548元，而不是6000元的请求，本案西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会（2020）鄠劳人仲案字112-2号裁决书裁决康思特公司支付***2020年10月工资6000元，康思特公司一审未提起诉讼，应视为对该项仲裁裁决认可，康思特公司在二审中主张支付3548元，理由不能成立，本院不予支持。

关于康思特公司要求不支付***2020年2月、10月车辆补贴各1000元的请求，经二审核实，这两个月期间，因为2020年2月疫情以及2020年10月***休陪产假，***正常工作时间基本为一个月，康思特公司应当支付***一个月的车辆补贴1000元。对康思特公司该请求予以部分支持。

关于康思特公司要求不支付***未签订劳动合同双倍工资差额65000元的请求，康思特公司在***入职后未与***签订劳动合同，康思特公司提供的薪酬体系及管理制度、员工转正申请表，员工登记表证据不具备劳动合同的必备条款，不能视为双方已经签订了劳动合同，康思特公司应当支付***未签订劳动合同双倍工资差额。一审判决该项数额并无不当，对康思特公司该请求不予支持。

关于康思特公司要求不支付***解除劳动合同经济补偿金8749.5元的请求，康思特公司未提供有效证据证明其单位已经依法为***缴纳社会保险费，且存在未足额支付***劳动报酬情形，***以此为由离职并主张支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项之规定。康思特公司该请求不能成立，本院不予支持。

关于康思特公司要求不支付***业务提成12591元以及***要求康思特公司支付业务提成25686元的请求，本案西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会（2020）鄠劳人仲案字112-2号裁决书裁决康思特公司支付***业务提成14413.43元，康思特公司一审未提起诉讼，应视为对该项仲裁裁决认可，康思特公司在二审中主张不予支付***业务提成，理由不能不成立，本院不予支持。对于康思特公司支付***业务提成的数额问题，双方均认可在康思特公司薪酬体系及管理制度中对业务提成有规定，根据***提供的采购合同、付款申请书及其和公司员工詹宁的微信聊天记录等证据可以证明***的业务提成共两笔，数额为12591元和13095元，康思特公司主张不支付的理由不能成立，应当支付***上述业务提成。故对***该请求予以支持。

关于康思特公司要求不支付***业务咨询费17500元及***要求康思特公司支付业务咨询费20985元的请求，***提供的康思特咨询费报备表显示，***报备的业务咨询费为17500元，如客户后续追加订单均按合同额10%的比例支付。康思特公司对***提供的证明业务咨询费的三份采购合同及康思特咨询费报备表真实性认可，订单总额为209850元，并认可以向单位报备作为支付业务咨询费的条件。***已向单位报备，康思特公司应当按照10%的比例向***支付业务咨询费20985元，故对***的请求予以支持，对康思特公司的请求不予支持。

关于***要求康思特公司支付在职期间每周周六加班工资28321.92元的请求，康思特公司薪酬体系及管理制度中对销售部的考勤制度规定为，销售部门工作性质决定不能完全按时打卡上下班，工作时间相对灵活，属于24小时待命状态，晚上和周末招待客户均不计加班费。具体考勤由销售总监根据实际情况，制定有利于工作开展的方式考勤。且***提供的证据不足以证明其在职期间全部周六均在加班的事实，故对其该请求不予支持。

综上，一审判决应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持西安市鄠邑区人民法院(2021)陕0118民初1983号民事判决第二项、第三项、第四项；

二、撤销西安市鄠邑区人民法院(2021)陕0118民初1983号民事判决第七项；

三、变更西安市鄠邑区人民法院(2021)陕0118民初1983号民事判决第一项为陕西康思特电气股份有限公司于本判决生效后十日内向***支付2020年1月至9月少发的工资12725元；

四、变更西安市鄠邑区人民法院(2021)陕0118民初1983号民事判决第五项为陕西康思特电气股份有限公司于本判决生效后十日内向***支付业务提成25686元；

五、变更西安市鄠邑区人民法院(2021)陕0118民初1983号民事判决第六项陕西康思特电气股份有限公司于本判决生效后十日内向***支付业务咨询费20985元；

六、驳回***的其余诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由陕西康思特电气股份有限公司负担。二审案件受理费共计20元，由上诉人陕西康思特电气股份有限公司和上诉人***各负担10元。

本判决为终审判决。

 

 

审　判　长   　崔　志　刚

审　判　员   　许　　　超

审　判　员   　陈  洁  婷

 

二○二一年十一月二十二日

 

书  记  员 　  李  芊  慧

 

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