**欲、福建大唐建设工程集团有限公司与福建**环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)闽09民终84号 上诉人（原审第三人、原审反诉被告）：**欲，男，汉族，1972年11月27日出生，住福建省古田县。 委托诉讼代理人：***，福建环三律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，福建环三律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：福建**环保科技有限公司，住所地福建省古田县大甲工业集中区**生产基地，统一社会信用代码：91350922587523192J。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，上海建纬（福州）律师事务所律师。 原审原告（原审反诉被告）：福建大唐建设工程集团有限公司，住所地福建省宁德市福安市富春大道1号中宝富春江南7幢8层。 法定代表人：***，总经理。 上诉人**欲因与被上诉人福建**环保科技有限公司（简称“**公司”）、原审原告福建大唐建设工程集团有限公司（简称“大唐公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服古田县人民法院(2022)闽0922民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **欲上诉请求：撤销一审判决第五项，改判支持**欲原审第三项诉讼请求即**欲对福建**环保科技有限公司3#楼工程的折价、拍卖或者变卖的价款范围内享有优先受偿权。事实和理由： 一、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工和纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。该条规定了与发包人直接签订建设工程施工合同的承包人，对其承建的工程才具有优先受偿权，其他转包人、分包人以及实际施工人等建设施工合同关系的参与者并非是建设工程价款优先受偿权的权利主体。结合本案具体情况，一审法院认定**公司与**欲签订的《施工承包合同》在先且该合同是当事人之间实际履行的合同，**公司与大唐公司签订的《建设工程施工合同》在后且仅是用于住建局备案并未实际履行（即形式合同），进而一审法院依据《施工承包合同》的约定，再结合**欲的施工难度、成本占比等因素，判决**公司应向合同的相对方**欲支付工程款5025887.44元。然而，在一审法院否认大唐公司并非合同的真正相对方且无权主张相关的工程款，并认定**欲是与**公司直接签订施工合同的承包人应获得工程款，却以**欲并非承包人而是实际施工人的身份而否认其享有优先受偿权，存在矛盾的。**欲不仅是案涉工程的实际施工人，同时也是与发包人直接签订建设施工合同的承包人。因此，一审法院仅认定**欲是实际施工人，是错误的。 二、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条规定了承包人的工程价款优先受偿权与建设工程的质量是否合格有关，不与合同的效力直接相关。建设工程施工合同无效，不应影响优先受偿权的行使。建筑工程款优先受偿权的立法目的是保护劳动者的利益。在发包人拖欠承包人的工程款中，有相当部分是付给工人的工资和其他劳务费用。在无效的建设工程合同中，上述有关费用也已实际支出，应当由发包人予以支付。即便合同无效，认定承包人就该笔费用享有优先受偿权，仍然有利于促进劳动者利益的保护。结合本案具体情况，一审法院认定**欲作为没有法定资质承揽工程的自然人与**公司签订的《施工承包合同》是无效合同，但该合同无效并不能影响**欲行使优先受偿权。**欲组建劳务班组对所承建的案涉工程进行施工作业，并向劳务班组支付了工资报酬，并且案涉工程的质量已是合格的，且该工程已被案外人拍得用于偿还**公司的债务。在**公司均未支付工程款前提下，**欲却已向劳务班组支付了报酬。因此，一审法院以“实属变相鼓励个人挂靠有资质的企业承揽建设工程”为理由之一，认定**欲不享有案涉工程的优先受偿权，实际上是损害了劳动者合法利益，不利于稳定社会秩序。 基于上述两点意见，**欲认为其不仅是案涉工程的实际施工人，同时也是与**公司直接签订建设工程施工合同的承包人，虽双方签订的《施工承包合同》系无效的，但不影响其享有优先受偿权的行使。恳请二审法院依法支持**欲的上诉请求。 **公司辩称： 1.**欲借用大唐公司名义进行施工，虽**欲与**公司之间存在一份合同，但该份合同主要是作为结算依据。在工程实际施工过程中，对外是以大唐公司作为施工单位，且大唐公司作为施工单位，事实上还需按照法律及合同的规定承担与被上诉人结算及开具建安发票等义务。因此，在本案中**欲为挂靠人，大唐公司为被挂靠人，只不过在本案中**公司对该挂靠情形是明知的。 2.基于此，一审判决认定**欲作为实际施工人不享有工程款优先受偿权是正确的。最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要明确：实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。福建省高级人民法院2022年9月《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》第15问题：“在发包人明知挂靠情况下，挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权”答：依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款的优先受偿权。尽管在发包人明知挂靠情况下，挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，但挂靠人仍不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”,不享有建设工程价款优先受偿权。因此，结合本案**欲与**公司之间签订《施工承包合同》能够证明**公司对挂靠的事实是明知的，但名义上与**公司订立建设工程施工合同的承包人是大唐公司而不是**欲。**欲虽与**公司成立事实上的承发包合同关系，但**欲作为实际施工人即不享有建设工程价款优先受偿权。 3.况且，工程款优先受偿权作为法律拟制的担保物权具有从属性，其是要求在签订合法有效《建设工程施工合同》情况下，承包人方才享有该优先受偿权。在建设工程施工合同无效情况下，实际施工人仅能按照法律规定的合同无效补偿原则计取价款，此时实际施工人主张款项性质实质是损失补偿款而并非工程款。因此，在施工合同无效情况下，是不存在工程款优先受偿权的。否则，岂不是会变相鼓励借用资质的行为，这样将不利于建设主管部门对建筑企业资质、建筑业市场和生产安全的管理，不利于维护社会经济秩序和社会公共利益的大局（原《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中P371页也是持该意见）。 4.即便**欲享有优先受偿权，无论是按照原《施工合同司法解释（二）》第22条所规定行使期限6个月，还是按照现行《施工合同司法解释》规定的18个月，起算时间点均为发包人应付款项之日起算。结合本案案涉项目二层是在2017年完成，依据合同约定也是在二层完工时支付一期款项。因此，即便**欲享有优先受偿权，其起算时间也是从2017年开始起算，至本案起诉日也早已超过6个月或18个月工程款优先受偿权的主张期限。 综上所述，**欲认为其享有优先受偿权的上诉请求无任何事实与法律依据，其上诉应予以驳回。 大唐公司未陈述意见。 大唐公司向一审法院起诉请求：1.解除大唐公司与**公司于2015年3月30日签订的《建设工程施工合同》；2.**公司向大唐公司支付工程款6002088元及利息（按年利率3.85%标准、从2020年7月27日起计算至实际还清欠款之日止）；3.大唐公司对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 **公司向一审法院反诉请求：判令大唐公司、**欲赔偿工期逾期损失（按3000元/天标准、从2015年11月22日起计算至实际完工之日止，暂计至2020年8月26日损失额为5217000元）及鉴定费。 **欲向一审法院提出诉讼请求：1.解除**欲与**公司于2015年1月22日签订的《施工承包合同》；2.**公司立即支付工程款6002088元及利息（按年利率6%标准、从2020年7月27日起计算至实际付款之日止）；3.**欲对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.鉴定***宏公司承担。 一审法院认定事实： 一、2015年1月22日宁德**塑胶科技有限公司（甲方）与**欲（乙方）签订《施工承包合同》，约定乙方承包位于古田县××镇工业区××大厦××＃楼及店面的工程。《施工承包合同》共二十二条，第一条约定“宁德**塑胶科技有限公司自筹资金；工程规模总建筑面积大约12800平方米，建筑面积按工程混凝土实际建筑面积计算，阳台也按实建面积实算，建筑层数为地上六层框架结构；工程价款按建筑面积每平方米1130元包干价，工程设计、质监、税收等费用由甲方全面负责”。第二条“土建部分”约定“1.两层店面梯步装饰及栏杆不做。2.两层店面外墙干挂石改做普通面砖（颜色由甲方确定为准）。3.所有楼层地面不做装修（除一层地面Ｃ15垫层外）。4.六层主楼梯间包括梯步、栏杆、墙面按普通做法。5.套房内隔墙不做。6.铝合金窗全部按古田普通做法（奋安牌铝材）。7.内墙面只有砂浆打底，天棚不做。8.所有外砖墙改用加气砖或为粉煤灰陶粒小型空心砖190＊190＊90厚。9.两层店面立面柱造型及其他材料挑出的雨篷不做（除砼雨篷外）。10.土建、水、电、承包范围为底层水沟外沿止。”第三条“水电部分”约定“1.给水进户留一水口不做支管（不包括水表）排水只做排水管道预留。2.电：不做表箱只做表后线管户内至各户配电箱内预埋照明阻燃线管不穿线。3.楼梯公共部分：灯具开关安装到位。4.弱电：弱电至各户分支箱不包括消防、应急灯等弱电部分。5.不做消防水栓与消防用电，人防部分由甲方自理。6.各排水管至室外1.5米。”第五条“合同工期”约定“1.合同总工期：300日（其中建框架封顶200日）。2.开工日期：2015年1月25日，实际开工日期以甲方书面开工令为准。3.竣工日期：通过建设单位、设计单位、勘察单位、质监部门及施工单位等部门验收合格之日为准。”第六条“付款方式”约定“1.第一次付款地面起两层甲方应付工程进度款给乙方，（总建筑面积大约12800平方米，按建筑面积每平方米1130元包干价计算）暂付总工程款25%给乙方。2.第二次付款定为六层封顶，甲方应当支付乙方（总建筑面积大约12800平方米，按建筑面积每平方米1130元计算）暂付总工程款35%付给乙方。3.第三次付款为砌砖完工后，甲方应当支付乙方，暂付总工程款20%付给乙方。4.余款总金额的20%工程款待工程完工全面验收合格后，十五日内甲方一次性付给乙方扣除保修金总额2.5%外的所有款项。待保修期一年满后十五日内一次性付给乙方，解除双方合同。”第八条“工期约定”约定“1.因甲方未按规定完成工作或结构施工时雨天，经过甲乙双方确认工期可以顺延。2.因乙方责任不能按期开工或中途无故停工，影响工期的不顺延。3.因设计变更或非乙方原因造成的停水停电及不可抗力因素影响工期，经过甲乙双方确认工期相应顺延。4.因甲方在基础（静载变更动测）无法变更，所产生工程延期责任均由甲方负责，具体事宜按甲乙双方协商为准。”第九条约定“由甲方委托监理单位对该工程进行全面督查，费用由甲方负责。”第十条约定“工程质量及验收”第3、7项“3.甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的验收手续，甲乙双方及相关单位参加隐蔽工程和中间工程验收。...7.竣工验收后在挂靠公司人员配费和管理费均由乙方负责。”第十四条“违约责任”约定：“甲方逾期支付进度款时违约金的计算机支付方法：***未能按合同条款约定及时支付工程进度款，逾期30天以内的双方互相谅解，逾期超过30天的，甲方从第31天起以逾期付款金额为基数，按月息1.5%支付违约金。***逾期超过合同约定项目的支付工程款时间超过半年的，则甲方应当向乙方支付以逾期付款金额为基数的月息3%的违约金...”第十九条“建筑材料及承包内容”约定“...5.内墙用砂浆打底、天棚不打底。6.公共部分墙面及天棚砂浆打底。7.公共梯地面层及踏步贴初等鹤塘大理石、成品踢脚线、梯侧做瓷砖拦水线、栏杆做不锈钢圆管扶手材料。8-（1）门窗采用普通铝型材（奋安牌普通铝材5.0和绿色玻璃）...”**欲提交的《施工承包合同》第二条第8项中的“或为粉煤灰陶粒小型空心砖”用黑色水笔划掉（**公司提交的《施工承包合同》对应内容没有划掉），**欲解释道“因古田县没有这种砖，当时有协议过就划了，但忘记是谁划了”。 二、因**欲作为自然人不具有法定施工资质，为符合住建部门对建设工程施工合同的备案要求，后**欲借用福建省大唐建设工程有限公司的名义又与宁德**塑胶科技有限公司于2015年3月30日签订了《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》约定：1.工程名称：宁德**塑胶科技有限公司3#楼；2.工程地点：古田大甲工业园区；3.资金来源：自筹；4.工程内容：土建、水电、装修及附属；5.工程承包范围：一般土建、水电安装；6.计划2015年4月1日开工、2016年2月1日竣工，工期总日历天数300天；7.签约合同价8190000元，其中安全文明施工费246814元，合同价格形式固定单价合同；8.承包人项目经理***，等等。但施工过程中，实际施工人、垫资人均为**欲，实际履行的合同是《施工承包合同》，大唐公司派驻项目负责人***参与施工管理。 三、福建省大唐建设工程有限公司于2018年8月13日更名为福建大唐建设工程集团有限公司；宁德**塑胶科技有限公司于2016年6月14日更名为福建**环保科技有限公司。 四、**公司未支付工程款。 五、2020年7月24日大唐公司通过福建移动微法院向古田县人民法院起诉**公司要求解除《建设工程施工合同》、支付工程款6002088元及利息（按年利率6%标准自起诉之日起计算至实际还款之日止）及建设工程价款优先受偿权，古田县人民法院于2020年7月27日立案受理，案号（2020）闽0922民初1589号。诉讼过程中，**公司提出反诉要求大唐公司支付因工期逾期产生的损失（每天3000元，从2015年11月22日起计算至实际完工之日止），并申请追加**欲为第三人。古田县人民法院受理反诉及准许追加第三人的申请，并决定本诉、反诉合并审理，于2020年10月28日第一次公开开庭进行了审理。**欲于2020年11月9日向古田县人民法院申请对**3#楼已建成的建筑面积委托具备资质的机构进行测量，古田县人民法院准许该项申请并委托泉州市新宇测绘工程有限公司进行测量，泉州市新宇测绘工程有限公司收取鉴定费6671.53元。泉州市新宇测绘工程有限公司于2020年12月6日作出新宇测绘[2020]鉴字第031号《房产测绘司法鉴定报告书》，**3号厂房已施工完毕的部分总建筑面积5559.61平方米。古田县人民法院于2020年11月24日进行第二次公开开庭审理，**公司经古田县人民法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，古田县人民法院于2020年11月24日作出（2020）闽0922民初1589号民事裁定：“本案按福建**环保科技有限公司撤回反诉处理。反诉案件受理费24159.5元，由福建**环保科技有限公司负担。”古田县人民法院于2020年12月3日进行了第三次公开开庭审理。2020年12月23日古田县人民法院再次收到**公司的反诉状，**公司要求“1.解除与大唐公司、**欲2015年1月22日签订的《施工承包合同》；2.大唐公司、**欲支付因工期逾期产生的损失（按每天3000元、从2015年11月22日开始计算至实际完工之日止，暂计至2020年8月26日为5217000元）；3.确认涉案已完工工程存在重大质量缺陷；4.本案鉴定费用由大唐公司、**欲承担”。古田县人民法院经审查认为本案法庭辩论已终结，**公司可另行起诉，于2020年12月28日作出（2020）闽0922民初1589号之一民事裁定：“对福建**环保科技有限公司的反诉，本院不予受理。” 六、申请执行人中国长城资产管理股份有限公司福建省分公司与被执行人**公司、***、***、***、***金融借款合同纠纷一案,宁德市中级人民法院于2019年5月7日立案执行。宁德市中级人民法院委托福建**土地房地产资产评估有限公司对被执行人**公司名下位于古田县××镇××工业园××期××号××期××号××幢××＃楼××＃楼××房××市场价值进行评估，福建**土地房地产资产评估有限公司于2019年12月3日作出**［2019］12236号《涉执房地产处置司法评估报告》，确定评估对象在价值时点（2019年10月23日）的市场价值合计为5623万元（土地总价值2646万元＋建筑物总价值2977万元），其中3＃号楼（在建）评估价值346万元。宁德市中级人民法院于2020年11月24日10时至2020年11月25日10时止在阿里巴巴司法拍卖网络平台上将前述宗地及地上建筑物进行公开拍卖，用户名“宁德市青青塑料制品有限公司”于2020年11月25日以3673.88万元的价格竞买成功。宁德市中级人民法院于2021年3月20日作出（2020）闽09执恢41号执行财产分配方案，确定“拍卖成交价36738800元,扣除评估费61361元、测绘费53950元、卖方过户税费1942782.73元、拍卖辅助费1万元等费用后,余值34670706.27元；3＃号楼（在建）占比6%，可分配金额为2133392.205元”。向宁德市中级人民法院申请参与分配并主张优先受偿权的债权有:1.（2021）闽0922执257号案件,大唐公司申请执行**公司,标的额为3985688.4元及利息,诉讼费23276.5元、执行费42256.88元,该案件主张对1＃号楼（在建）享有工程款优先受偿权;2.（2017）闽0922执548号案件,福州长辉轻钢建筑有限公司申请执行**公司,标的额为1447933元及相关利息,案件受理费9072.5元、执行费16796.86元,该案件主张对车间一享有工程款优先受偿权。向宁德市中级人民法院主张优先受偿权申请预留分配款的诉讼中债权有:（2020）闽0922民初1589号案件,大唐公司申请执行**公司,标的额为6002088元及利息,该案件主张对3＃号楼（在建）享有工程款优先受偿权。因被执行人**公司可供执行的财产不足以清偿全部债务,需对案款予以分配。因大唐公司、**欲均作为债权人申报涉案在建工程（即3＃楼在建工程工业房地产）债权，要求参加分配，宁德市中级人民法院在执行财产分配方案中预留2133392.205元待（2020）闽0922民初1589号案件生效后予以分配。（2020）闽0922民初1589号案件经宁德市中级人民法院二审审结后，大唐公司或**欲均未领取该笔预留款。 七、本案中，结合泉州市新宇测绘工程有限公司进行面积测绘时实地拍摄的现场照片图示、《施工承包合同》第二、三、十九条约定内容、**欲与**公司的陈述、《工程清算报告》中的《分部分项工程量清单计价表》记载、验收记录单（含报验申请表）、古田县建设工程质量监督站检验报告单、***闽建设工程检测有限公司《检测报告》，法院查明**欲已完成的**3#楼及店面施工的项目/范围为：基础工程（含地基、桩基）、主体一二层框架（未砌墙、***、未安装门窗，二层已封顶）、店面框架、水电预埋、一层地面垫层C20。 八、案涉工程已完工的部分（含基础工程、隐蔽工程和中间工程）工程质量合格。 九、2022年10月18日古田县人民法院组织当事人到案涉工程现场查看现状并拍摄了照片。据当日查看的情况，案涉工程第二层楼的外墙已砌且窗户位置有安装窗框，第二层楼内有堆放施工材料且有工人在施工，第二层楼顶也有堆放施工材料及有工人在施工（砌第三层墙、粉刷墙体等），第一层楼维持原状。 十、古田县人民法院于2015年6月4日立案受理原告福州长辉轻钢建筑有限公司诉被告宁德**塑胶科技有限公司建设工程合同纠纷一案，案号（2015）古民初字第931号。福州长辉轻钢建筑有限公司要求宁德**塑胶科技有限公司支付塑胶生产基地车间钢结构工程的余款1439686元及逾期付款利息（按年利率6%、自2014年10月31日起计算至实际还款之日止）。古田县人民法院于2016年3月2日作出（2015）古民初字第931号民事判决支持福州长辉轻钢建筑有限公司的诉讼请求。宁德**塑胶科技有限公司因不能履行生效判决确定的金钱给付义务，福州长辉轻钢建筑有限公司于2017年5月8日向古田县人民法院申请强制执行，案号（2017）闽0922执548号案件。古田县人民法院在执行过程中，冻结了被执行人名下位于古田县××工业园××期××号××期××号宗地的房地产，未发现可供执行的其他财产线索。2017年10月31日作出（2017）闽0922执548号之一执行裁定书，终结本次执行程序。 一审法院认为: 一、关于本案法律适用问题。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，本案建设工程项目的发包、承建法律事实发生在民法典（2021年1月1日起施行）施行前，因此引发的民事纠纷应适用当时的法律、司法解释的规定作为裁决的法律依据。 二、大唐公司的第1项诉讼请求和**欲第1项诉讼请求不能成立。 大唐公司、**欲各自的第1项诉讼请求均是要求解除与**公司签订的合同。《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日-2020年12月31日施行）第八条第一款规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”，合同解除的必要前提和先决条件是合同依法成立并生效。一方面，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”规定，建筑工程的承包人应当是有合法资质的企业，**欲作为个人不具有法定的建设工程承包施工资质，违反建筑市场主体准入规则，其承揽**3#楼及店面的行为违反法律、行政法规强制性规定，故《施工承包合同》无效；另一方面，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日-2020年12月31日施行）第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；...”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”规定，大唐公司与**公司签订的《建设工程施工合同》属于没有资质的实际施工人**欲借用有资质的建筑施工企业名义与**公司签订的、为了符合住建局备案合同要求但未实际履行的形式合同，依法该合同定性为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力，既然《施工承包合同》和《建设工程施工合同》均为无效合同，那么自然不存在解除合同的问题。 三、大唐公司的第2、3项诉讼请求不能成立。 根据法院查明的事实，**欲与**公司签订《施工承包合同》在先，后因**欲作为自然人没有承建工程项目的施工资质而找到大唐公司，以大唐公司的名义与**公司另行签订《建设工程施工合同》作为住建部门的备案合同，**欲向大唐公司交纳管理费，大唐公司虽有派员参与施工管理，但整个施工过程实际履行的合同是《施工承包合同》，实际施工人和垫资人是**欲，大唐公司在庭审中也认可结算和付款进度是按照《施工承包合同》处理，说明大唐公司和**公司并没有就建设特定工程而相互设定权利义务的意思，双方就建设工程施工合同的标的而言无实质性的法律关系。意思自治原则是合同基本原则之一，是指民事主体自由地基于其意志进行民事活动的基本准则，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，按照自己的意思设立权利义务并受其约束。按照该项原则，《施工承包合同》约定的权利、义务关系才是缔约双方真实的意思表示，《建设工程施工合同》仅是出于特殊目的、为了符合管理性规范而订立的形式合同。由此可见，大唐公司与**公司并无实际签订、履行合同的真实意思表示。虽然在原审中**欲向法院表示同意由大唐公司代其行使合同权利向**公司主张工程款、其与大唐公司再另行结算，但福建省高级人民法院在（2021）闽民再485号民事裁定书指出“案涉合同性质是双务合同，合同各方既享有合同权利，又承担合同义务，非经合同相对方同意，乙方无权单独转让合同权利或义务，以**欲同意由大唐公司行使合同权利为由，认定大唐公司是适格原告，适用法律错误”，本案中**公司表示不同意**欲转让给付工程款的合同权利，原审中**欲单方向大唐公司转让工程款债权的合同权利行为无效，且本案中**欲以有独立请求权的第三人身份直接主张工程价款债权，因此大唐公司不享有向**公司主张给付工程款的合同权利。综上，《建设工程施工合同》的订立非出于当事人真实意思表示且未实际履行，大唐公司亦未通过有效受让取得《施工承包合同》的相关权利，其要求**公司给付工程款并享有相应的建设工程价款优先受偿权，缺乏依据，应予驳回。 四、**公司应向**欲支付工程款5025887.44元并赔偿逾期付款利息损失。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日-2020年12月31日施行）第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持；最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中对于该法条的释义：“1.同一建设工程发包人、承包人、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同都属于本条所指无效建设工程施工合同当事人。2.本条所指承包人请求工程价款的基础法律关系并不是有效建设工程施工合同而是建设工程施工合同无效后的不当得利返还。根据《民法总则》第122条的规定：‘因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。’也即，承包人请求发包人给付工程价款是基于其自身利益受损，而发包人因此而受益且没有合法依据。既然强调发包人因承包人的施工行为而受益，则承包人施工的物化行为应让发包人客观受益。具体而言，承包人施工物化的结果应为建设工程质量合格。这里的建设工程质量合格，根据建设工程完工程度，可以分为在建工程质量合格和竣工工程质量合格。如果承包人一定要等到建设工程竣工验收合格才能拿到已施工部分的工程价款，则一方面承包人工程款实现将被迫延后；另一方面还存在因建设工程停工烂尾，工程竣工验收合格无限期拖延，承包人的工程款遥不可及的风险。本条规范对象既包括建设工程竣工验收合格情形也包括尚未竣工但已完成建设工程质量合格等两种情形”。一方面，根据前述的证据分析和事实认定，**欲实际施工完毕的部分工程的质量合格；另一方面，案涉工程虽未完全施工完毕，但在宁德市中级人民法院强制执行的拍卖程序中经法院委托福建**土地房地产资产评估有限公司评估案涉工程在2019年10月23日价值时间的市场价值估价为346万元，说明3＃楼已完工部分具有财产价值，且案涉工程已完成拍卖并交付给买受人，拍卖款用于清偿**公司的债务。由此可见，**公司因**欲的实际施工行为受益，**公司应向**欲支付工程款。**欲按照大唐公司委托深圳群伦项目管理有限公司作出的《工程清算报告书》评定的工程造价6002088元金额主张权利缺乏合理性依据，不予采纳。《施工承包合同》约定了按照固定单价结算工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，但本案的特殊情节是**欲施工的第一、二层未能全部完成《施工承包合同》第二、三条约定的土建水电项目。**公司表示“如果法院认为已施工部分的工程质量合格，那么要按照每平方米的结构比例测算工程单价”，经法院询问，三方当事人均不申请对工程造价按照已完工部分在固定单价中的占比进行鉴定；再者，案涉工程已完成拍卖交付距今两年时间，据2022年10月18日查看现场的情况，案涉工程现状已发生改变，目前处于继续施工的状态，本案已无法通过鉴定的方式确定工程价款。法院结合《施工承包合同》第二、三条约定的**欲需要完成的土建水电项目、**欲实际已完成的土建水电项目并按照日常生活经验法则**欲已完成的基础工程（含地基、桩基）、厂房底层（一、二层）的主体框架在计划建造6层层高的建筑物整体施工过程中的施工难度、成本占比以及在整个工程中起到的作用进行综合考量，酌定按照每平方米904元价格确定**公司应支付的本案工程价款数额为5025887.44元（904元／平方米×5559.61平方米）。**公司提出诉讼时效抗辩，一审法院认为，《施工承包合同》第六条第1项约定了第一次付款地面起两层甲方（**公司）应暂付总工程款（总建筑面积大约12800平方米，按建筑面积每平方米1130元包干价计算）的25%，该项约定支付的是工程进度款，经法院当庭询问，**欲与**公司均认可该项约定的付款条件为施工到第二层封顶，但综合《施工承包合同》第六条第2-4项约定的第二次、第三次及工程余款付款条件、方式、期限的内容理解，可知双方确定的第一次付款条件、期限是考量了建筑工程需施工的总层数、**公司能后续付款等因素。根据前述法院查明的事实：1.**公司未能支付案涉工程首笔工程进度款；2.在2015年-2017年期间**公司因未能履行欠付福州长辉轻钢结构建筑有限公司建设工程价款一百四十余万元及逾期付款利息而由福州长辉轻钢结构建筑有限公司向古田县人民法院提起诉讼、后依据生效判决向古田县人民法院申请强制执行，**公司除了名下位于古田县××镇××工业区的两块宗地及地上建筑物（含**3＃楼）外未发现其他可供执行财产，说明当时**公司经营状况恶化、丧失履行支付本案全部工程款的能力，对于**欲而言，其停工行为本质上是行使《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权。既然**公司已不具备付款能力且**欲也作出了停工处理，那么**欲已完工部分的工程款就不是按照总工程款比例计算的暂付款而是作为其承揽案涉工程的最终结算款，从后来**欲通过大唐公司委托深圳群伦项目管理有限公司进行工程造价清算的行为也可印证，因此不宜适用《施工承包合同》第六条第1项确定最终结算款的付款期限。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，对于债权人而言其需先确定受损的债权数额才能向义务人主张权利。虽然**欲以通过大唐公司委托深圳群伦项目管理有限公司鉴定的方式来计算其已完工部分的工程造价款的方式不当，但在此之前客观上确实也无法确定应付工程结算款的具体数额。原审中**欲是通过合同权利转让的方式由大唐公司以公司的名义依据《工程清算报告书》的鉴定结论向**公司主张债权，虽然福建省高级人民法院认为该种方式需经合同相对方**公司的同意，但主张债权方式不当不等同于未行使权利，因此原审中大唐公司以向人民法院起诉的方式主张债权的时间点视为**欲主张债权的时间点。《工程清算报告书》于2017年8月2日编制，大唐公司于2020年7月24日通过福建移动微法院（线上ＡＰＰ）向法院提起诉讼，法院于2020年7月27日立案受理，未超过《中华人民共和国民法总则》（2017年10月1日-2020年12月31日施行）第一百八十八条第一款规定的三年诉讼时效期间。因此，法院不予采纳**公司提出的诉讼时效抗辩意见。**公司占用工程款给**欲造成了利息损失，虽然《施工承包合同》第十四条约定了**公司逾期付款违约金计算标准，但《施工承包合同》是无效合同，违约金条款自然也无效。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项规定，**欲按照年利率6%标准计算逾期付款利息缺乏依据，法院认为按照**欲原一审起诉当时的一年期贷款市场报价利率即年利率3.85%标准计算逾期付款利息损失为宜。 五、**欲第3项诉讼请求不能成立。 建设工程价款优先受偿权是指发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就将该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。**欲作为实际施工人不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，实际施工人非法定的建设工程优先受偿权的权利主体，不享有建设工程价款优先受偿权。再者，如果允许个人有权向发包人主张工程价款优先受偿，则实属变相鼓励个人挂靠有资质的企业承揽建设工程、有资质的建筑企业向个人出借资质承揽工程、或者建设单位直接违法发包给个人然后再通谋找到有资质的建筑企业签订一份形式上的《建设工程施工合同》规避法律，这样不利于建设主管部门对建筑企业资质、建筑业市场和生产安全的管理，不利于维护社会经济秩序和社会公共利益的大局。因此**欲请求对工程价款行使优先受偿权缺乏依据,法院不予支持。 六、**公司应返还**欲部分鉴定费。 **欲在原一审中向法院申请对**3#楼已施工完毕的部分的建筑面积委托有资质的机构进行鉴定，法院准许该项申请并进行了相应的司法鉴定，鉴定费数额为6671.53元。《施工承包合同》并未约定建筑面积计算测绘费用负担的事项，该项在诉讼过程中产生的费用应参照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”由**欲和**公司按照各自承担的案件受理费比例予以分摊为宜，经计算**公司应支付**欲5586.45元。 七、**公司的反诉请求不能成立。 大唐公司在原一审中未提出诉讼时效抗辩而在本案中提出，参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”对当事人的诉讼时效抗辩权行使阶段的限制性规定并按照“举重以明轻”的法律解释原则，既然未在原审期间提出的诉讼时效抗辩不能成为再审理由或再审抗辩，那么在再审撤销原审判决后发回重审的一审案件当事人新提出的诉讼时效抗辩自然也不能支持。因此，法院不采纳大唐公司在本案中提出的诉讼时效抗辩意见。**欲提出了工期顺延的抗辩意见，根据民事诉讼举证责任分配规则，**公司主张施工方连带赔偿工程延期损失，那么**公司应承担证明存在工期延误以及因此产生损失、损失数额等事实的举证责任，施工方应承担存在符合合同约定或法律规定的工期顺延事实的举证责任。《施工承包合同》第五条第2项约定了“实际开工日期以甲方（**公司）书面开工令为准”。**欲当庭陈述正式开工时间是2015年5月份，该项陈述与其提交的证据：《表C.0.135子分部工程质量验收记录》记载的开工时间2015年5月4日相符，**公司对该项陈述未置可否并提出要以开工令记载的实际开工时间为准。开工令一般是由监理单位签发下达，经法院当庭询问，**欲和**公司均认可“案涉工程没有监理公司，而是由**公司指派***作为监理人员”这一事实，换言之，开工令实际由**公司签发下达，**公司理应持有开工令存档资料。**公司未能提供开工令作为反驳证据，则法院采纳**欲该项陈述，确定案涉工程实际开工时间为2015年5月4日。按照《施工承包合同》第五条第1项约定的工期，2015年5月4日开工，2016年2月27日为整个工程全部完工之日，2015年11月19日为建框架封顶之日。**欲自述“2016年8月31日3#楼第二层封顶、2016年9月完工（古田县建设工程质量监督站出具的《证明》记载的检验期间可以佐证）、2017年2月最终停工、2017年7月或8月退场”，**公司既不能确定完工、停工、退场的时间，也未能提交相应证据，而是主张“按照**欲的陈述无论是2016年还是2017年都超过了合同约定的工期”。《施工承包合同》第八条约定了工期顺延的几种情形[包括雨天、设计变更、非因施工人原因造成的停水停电、不可抗力、基础（静载变更动测）无法变更]、第十条第3项约定了“双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的验收手续”。目前现有的证据《混凝土灌注桩工程检验批质量验收记录表》、《混凝土灌注桩工程检验批质量验收记录表报验申请表》、《表C.0.49隐蔽工程验收记录》和***闽建设工程检测有限公司的《检测报告》显示：1.**3#楼的桩基于2015年10月1日-6日施工，**公司先进行了验收，而后**公司委托***闽建设工程检测有限公司进行基桩低应变动力检测、单桩竖向抗压静载试验、桩身砼钻***；2.***闽建设工程检测有限公司于2015年11月20日-26日进行单桩竖向抗压静载试验、于2015年11月29日-30日进行芯样钻取、于2015年12月6日采用低应变法动测133根桩基（人工孔挖灌注桩），相应的《检测报告》分别于2015年11月28日、12月8日编制。2015年10月1日-2015年12月8日（共计69天）属于基础工程检测期，符合《施工承包合同》第八条约定的工期顺延情形。根据**公司反诉诉称的事实与理由以及**欲的自认，案涉工程在施工过程中确实存在多次停工、施工行为不连续的情况，**欲辩称出现该情况的主要原因是**公司拒不支付工程款，**公司认为按照合同约定的工程进度款付款条件、**欲的抗辩理由不能成立。法院认为，**欲和**公司约定第一次支付工程进度款是在3#楼第二层封顶，换言之，除非双方另有约定，在第二层封顶前**欲不能向**公司主张付款权利，因此法院采纳**公司该项意见。目前没有证据证明**欲在施工过程中出现了符合合同约定的工期顺延的其他情形，即便扣除因基础（静载变更动测）无法变更而顺延的工期69天，**欲在2016年8月-9月才完成第二层封顶，此时也已超出合同约定的工期。但在第二层封顶后**公司不能履行付款义务，**欲有权拒绝继续施工，故**欲在第二层封顶后因未能受领第一笔工程进度款而实施的后续停工行为并非**公司诉称的“无故直接停工”，也不承担违约责任。虽然**欲存在工程施工逾期行为，但《施工承包合同》未约定相应的违约金计算方式或因此产生的损失赔偿额计算方法。据前述证据分析，**公司参照同样位于古田县大甲工业集中区的其他两家企业在2020年出租厂房收取的租金标准作为本案工期延误损失赔偿额计算标准缺乏合理性依据，不予采纳。**公司另主张参照其与大唐公司签订的《建设工程施工合同》的“第三部分专用合同条款”第13.2.5条约定“承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为：每延误一天按5000罚款”自行酌定按照3000元/天计算，但《建设工程施工合同》非出于当事人真实意思表示订立的契约，不宜作为参考依据，亦不予采纳。违约金具有惩罚性质或者补偿性质，赔偿损失是补偿性质，我国民事赔偿基本原则之一是损失填平原则，即损害赔偿以弥补权利人的损失为目的，全部赔偿的后果即为填平，填平就是将受害的损失全面填补，权利人损失多少，侵权人赔偿多少。**公司未能举证证明因**欲完成第二层封顶工期迟延造成的损失数额，且其主张的损失额计算标准所参考的依据缺乏合理性，**公司应承担举证不能的不利后果。再者，根据2015-2016年期间福州长辉轻钢建筑有限公司向古田县人民法院起诉**公**要工程款的诉讼经历，在当时**公司已出现经营困难、负债难偿的情形，即便**欲在约定的期限内完成第二层封底的施工，案涉工程仍然存在因**公司不能付款而“烂尾”的高度可能性，换言之**公司极有可能本就无法实现使用3#楼及店面作为厂房的目的，那么**欲延期完工的行为是否会给**公司造成实际损失是有待商榷的。综上，**公司主张逾期完工损失赔偿依据不足，不予支持。另，经法院当庭询问，**公司表示没有鉴定费支出，故其提出的鉴定费诉讼请求应予驳回。 综上所述，实际施工人**欲承包了由**公司发包的位于古田县××镇××区的**3＃楼及店面，其已完成了基础工程及建筑物主体一层、二层、店面的框架的施工，且已施工的部分工程质量合格，**公司应向**欲支付相应的工程款及逾期付款利息，并按照承担案件受理费的比例返还**欲部分鉴定费。法院不采纳**欲主张的工程款数额及依据，结合本案具体情况予以调整。大唐公司作为名义上的承包方，出借资质与**公司签订的《建设工程施工合同》以及**欲作为没有法定资质承揽工程的自然人与**公司签订的《施工承包合同》依法均认定为无效，无效的合同自始没有法律效力，自然不存在解除的基础，无论是大唐公司还是**欲提出的解除合同要求，法院均不予支持。大唐公司虽然与**公司在形式上签订了《建设工程施工合同》，但双方实际并无为了履行合同而缔约的真实意思表示，且《建设工程施工合同》亦未履行，大唐公司依据《建设工程施工合同》向**公司主张工程价款、逾期利息及优先受偿权，缺乏依据，应予驳回。**欲作为实际施工人，不享有建设工程价款优先受偿权。**公司提出的要求大唐公司、**欲连带赔偿逾期完工损失依据不足，不予支持。 一审法院经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》（2017年10月1日-2020年12月31日施行）第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日-2020年12月31日施行）第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日-2020年12月31日施行）第一条第（二）项、第四条、第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日-2020年12月31日施行）第十一条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条、第六十七条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定，判决：一、福建**环保科技有限公司应于本判决生效之日起十五日内向**欲支付工程款5025887.44元及逾期付款利息（以5025887.44元为基数、按照年利率3.85%标准、从2020年7月27日起计算至实际付清欠款之日止）；二、福建**环保科技有限公司应于本判决生效之日起十五日内向**欲支付鉴定费5586.45元；三、驳回福建大唐建设工程集团有限公司的全部诉讼请求；四、驳回福建**环保科技有限公司的全部反诉请求；五、驳回**欲的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审判决认定的事实未提出上诉，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为**欲有无建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据该司法解释的规定，依法享有工程价款优先受偿权的必须是与发包人存在直接施工合同关系的承包人，建设工程的实际施工人不应享有此权利。根据本案无争议事实，**欲系借用大唐公司的名义挂靠承包，且发包人**公司明知此挂靠事实。尽管在此情况下，挂靠人**欲与发包人**公司形成事实上的建设工程施工合同关系，但挂靠人**欲仍不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”,不享有建设工程价款优先受偿权。**欲与**公司签订的《施工承包合同》，因**欲并无施工资质而无效，因此**欲作为本案的实际施工人不享有建设工程价款优先权。 综上所述，**欲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由**欲负担。 本判决为终审判决。 审判长　　余梓安 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年二月十五日 书记员　　*** 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。