常州市巨业建设发展有限公司与江苏伟博建筑工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏04民终3326号

上诉人(原审原告):常州市巨业建设发展有限公司，住所地常州市武进区牛塘镇厚恕村委后街组。

法定代表人：卓东亚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尹建庆，该公司员工。

委托诉讼代理人:蒋旭枫，江苏宁远律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏伟博建筑工程有限公司，住所地常州市武进区牛塘镇卢西工业集中区。

法定代表人：蒋忠伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于丽娟，江苏铭天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾青，江苏铭天律师事务所律师。

常州市巨业建设发展有限公司（以下简称巨业公司）因与江苏伟博建筑工程有限公司（以下简称伟博公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服常州市武进区人法院（2016）苏0412民初3389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

巨业公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的一审诉请；二、一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决事实不清。1、本案所涉纠纷是2014年5月4日合同项下的往来欠款。巨业公司向伟博公司供应混凝土3515.5立方，计混凝土货款金额1224448.73元，事实清楚，证据充分。2、巨业公司收到伟博公司混凝土款40万元，但另一笔30万元，巨业公司没有”自认”收到。3、2015年6月24日的”协议书”与本案无关。（1）该协议书巨业公司不知情，且事实上没有在2015年6月24日进行对账。（2）协议书下方公章不是巨业公司的公章，巨业公司对此公章不予认可。在一审中巨业公司对此没有提出鉴定申请，是因为两个公章的编号不一致，根本无须鉴定。（3）协议书签字的是朱保亚，而不是巨业公司朱保飞。（4）协议书确认伟博公司欠水稳款316068元、混凝土款503987.6元。但事实上，2014年10月朱保亚（巨恒）与朱保飞（巨业）分开后，巨业公司从未做过水稳业务。（5）协议书约定以房抵款直接办理至徐华名下，而巨业公司根本不认识徐华。（6）协议书约定以房抵款后的部分余额，其中5万元承兑巨博公司交给朱保亚（不是朱保飞），3万元网银转账是支付给了朱文斌（不是巨业公司人员）。（7）一审中，巨业公司向法庭提供了巨恒公司（朱保亚）与伟博公司的往来证据，但遭到拒绝，导致本案事实不清。二、一审判决证据不足。1、一审判决在巨业公司始终坚持收到货款40万元，而不是70万元的情况下，以一张巨业公司财务制作的汇总单作为依据认定巨业公司自认，而根本没有考虑到朱保亚与朱保飞先是合在一起后分开，朱保亚的电话陈述等客观事实，显然证据不足。2、一审判决认定本案所涉纠纷是2014年5月4日合同项下的往来欠款，根据巨业公司”自认”尚欠货款524448.73元，同时一审判决又认定2015年6月24日协议书已实际履行。但一审判决是否忘记协议书中约定以房抵款60万元，后又支付了8万元，总计68万余元。按此逻辑，巨业公司应该退回伟博公司16万元。一审为了自圆其说，只得认定伟博公司自认欠巨业公司139896.6元。该认定和判决证据不足。3、一审判决认定通知朱保飞到庭，但庭审笔录只有通知朱保亚，没有通知朱保飞。4、一审判决认定巨业公司对公章提出异议，但未提出鉴定申请。但事实上二枚公章号码不同。根据证据规则，无需鉴定即可判定。5、一审判决认定巨业公司的举证不能反映巨业公司、伟博公司之间，及朱保亚（巨恒）、朱保飞（巨业）之间的往来与结算。但事实上一审已经认定本案所涉纠纷是2014年5月4日项下的往来欠款。至于朱保亚、朱保飞（巨恒与巨业）之间的内部结算与本案无关。一审判决认定证据不足。

伟博公司二审答辩称：一审法院对于货款本金部分认定事实清楚，证据充分。请求驳回巨业公司的上诉请求。

伟博公司上诉请求：1、依法改判上诉人无须支付被上诉人违约金24600元；2、上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、伟博公司与巨业公司于2015年6月24日达成协议，对双方以房抵款、余款等事项作出了约定。协议并未写清余款的支付方式及支付时间。协议签订后，巨业公司也未向伟博公司主张过此款，直至诉至法院。一审法院在双方未明确约定付款期限的情况下，按伟博公司最后一次付款的时间节点为计算违约金的起点是错误的。二、巨业公司未提供证据向伟博公司主张要求支付余款，其要求支付违约金的主张不应得到支持。

巨业公司二审答辩称：一审法院对违约金24600元判决事实清楚，证据充分。请求驳回伟博公司的上诉请求。

巨业公司一审诉讼请求:请求判令伟博公司立即支付货款824448.73元，违约金118500元（从2015年1月7日计算至2016年4月28日起诉之日止，共395天，按每天300元计算），合计942948.73元。本案诉讼费由伟博公司负担。

一审法院查明事实：2014年5月4日，巨业公司与伟博公司签订预拌混凝土购销合同一份，合同约定，巨业公司为供方、伟博公司为需方，由巨业公司为伟博公司的亚邦物流道路工程供应混凝土；供货时间：2014年5月4日至该工程供砼结束止；预定总方量：15000立方；结算方式为结算价格按照混凝土发生当月常州市工程造价信息中混凝土指导价优惠15%结算，泵送砂浆按同标号泵送砼单价结算；每月25日为对账结算日，以当月发生混凝土随车送货单为依据，双方确认对账单后结付，月结月清（次月5日给付清货款），月结40%，2014年12月30日前付清。合同第六条违约责任中约定，需方逾期付款满7天后，应向供货方支付违约金300元/天。合同签订后，2014年5月、10月，巨业公司向伟博公司供应混凝土合计3512.5立方，计金额1224448.73元。

另查明，巨业公司向一审法院提交的对账单汇总载明，伟博公司以承兑方式向巨业公司付款两笔，分别为30万元、40万元，合计70万元。巨业公司陈述其中30万元的承兑付款与本案无关，是伟博公司与巨恒公司发生的水稳款。伟博公司认为，该款系巨业公司自认，巨业公司以及巨恒公司、新东方农业生态园均与伟博公司有业务往来，上述三个单位的实际控制人均为朱保亚。提交协议书一份，2015年6月24日，巨业公司（乙方）与伟博公司（甲方）签订书面协议书，协议书中载明：”一、双方确认：截止2015年6月24日，甲方总计结欠乙方水稳款316068元、混凝土款503987.6元，合计820055.6元；二、现双方一致同意以坐落于湖塘广电东路8号8幢A1003的房屋抵偿上述伟博公司结欠乙方的材料款，抵偿价格为600126元。……三、上述房屋抵款后余款219896.6元在本协议签订之日支付5万元，余款169896.6元。四、本协议签订即视为房屋抵款手续已经完成。”协议书下方巨业公司、伟博公司双方加盖公章确认，乙方一栏中除公章外还有朱保亚的签名。协议书签订当日，伟博公司交给朱保亚银行承兑汇票一张，金额为5万元。2016年2月6日，伟博公司通过网银转账的方式支付水稳款3万元，该款收款户名为朱文斌。伟博公司认为，按协议书所载内容及伟博公司付款情况，伟博公司账面反映仅欠巨业公司货款139896.6元。巨业公司陈述，对协议书上的公章不予认可，并称朱保飞与朱保亚为兄弟，在2014年时一直合在一起经营巨业公司，巨业公司与巨恒公司的账也是合并在一起，后2014年10月两人分开，分开后巨业公司由朱保飞经营，单独做混凝土，对水稳款不清楚。2016年7月25日，根据巨业公司提供的朱保亚的电话号码（139××××3893），一审法院向朱保亚进行调查核实，朱保亚在电话中陈述，巨业公司之前由其负责经营，因此雕刻了一枚公章即协议书中使用的公章，后巨业公司转由朱保飞经营，朱保飞使用的是另一枚公章，但之前其持有的公章并未销毁。朱保亚并陈述，其与朱保飞内部已进行结账，混凝土由朱保飞经营、水稳由朱保亚经营。朱保亚与伟博公司之间不仅存在混凝土业务往来，同时也有水稳业务往来。

又查明，巨业公司类型为有限责任公司，成立日期为2004年4月15日，法定代表人为卓东亚，股东为朱保飞、刘云。巨恒公司的公司类型为有限责任公司，法定代表人原为朱保亚，于2015年12月28日变更为高西折，股东为朱保亚、高丽。

以上事实有巨业公司提供的预拌混凝土购销合同1份、对账单2份及汇总单1份；伟博公司向法院提供的2015年6月24日协议书1份、常州市区存量房交易资金自行划转声明1份、（2013）钟执字第1812号民事裁定书1份、税收缴款书1份、银行承兑汇票及电子交易回单复印件各1份等证据证实。巨业公司对协议书中的公章提出异议，但其未在本院限定的举证期限内提出鉴定申请。另巨业公司称其提供的汇总单记载的付款有误，是会计做账做错，亦未提交相关证据予以证明。由于巨业公司、伟博公司双方均陈述巨业公司的实际控制人为朱保飞、朱保亚，因此为查清案件事实，一审法院通知朱保飞、朱保亚到庭接受法庭询问，但是朱保飞、朱保亚在一审法院限定的期限内未到庭。

一审法院认为，巨业公司与伟博公司签订的预拌混凝土购销合同为双方真实意思的表示，应为合法有效。巨业公司与伟博公司双方存在买卖法律关系。巨业公司依约向伟博公司交付混凝土后，伟博公司理应及时履行相应付款义务。因伟博公司未及时支付货款，引起本案纠纷，伟博公司应承担相应的法律责任。对于巨业公司的诉讼请求，根据法律规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己方不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因此，巨业公司所提交的汇总单，已认可收到伟博公司付款70万元，该部分事实应属巨业公司自认。巨业公司以会计做账有误而否认该事实，无法律和事实依据，依法不予采信。从巨业公司、伟博公司双方的庭审陈述及举证情况，本案所涉纠纷是2014年5月4日合同项下的往来欠款，根据巨业公司提交的证据扣除付款外仅结欠货款524448.73元。由于巨业公司、巨恒公司与伟博公司同时期均有业务往来，巨业公司仅向法院提交了合同及对账单、汇总单等证据，上述证据并不能反映巨业公司、伟博公司之间的所有往来，也无法区分巨业公司和朱保亚所述的朱保飞和朱保亚之间或巨业公司和巨恒公司之间的内部结算情况。2015年6月24日协议书已实际履行，伟博公司在庭审中自认结欠巨业公司货款139896.6元，对其结欠的货款应当及时支付巨业公司。如巨业公司与伟博公司或巨业公司与巨恒公司之间有尚未处理的其他纠纷，巨业公司可凭相关证据另行主张自己的权利。对于违约金部分，由于巨业公司、伟博公司已进行结算，伟博公司最后一次付款时间为2016年2月6日，故应当从2016年2月7日起按欠款数额139896.6元计算至2016年4月28日止，即24600元。综上，巨业公司要求伟博公司支付货款139896.6元并承担违约金24600元的该部分诉讼请求，事实清楚，理由正当，应予支持。伟博公司的抗辩理由，依法予以采信。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条、第一百一十条之规定，判决：一、伟博公司于判决生效之日起十日内向巨业公司支付货款139896.6元并承担违约金24600元。二、驳回巨业公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6615元（已减半收取），由巨业公司负担5490元，伟博公司负担1125元。

二审期间，上诉人巨业公司、伟博公司均未提供新的证据。

本案二审的争议焦点为：伟博公司实际结欠巨业公司的货款金额及伟博公司是否应承担逾期付款违约金24600元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：巨业公司与伟博公司于2014年5月4日签订的《预拌混凝土购销合同》及于2015年6月24日签订的《协议书》均是双方的真实意思表示，合法有效。巨业公司在一审起诉过程中，提供的财务记载明确反映自认收到伟博公司70万元，巨业公司事后又予以否认的行为应该不予采纳。由于巨业公司、伟博公司及巨恒公司三家企业之间确实存在交叉往来、混同结账现象，对巨业公司与伟博公司之间的结算应当以各自的原始财务记录为准也是合理的。关于巨业公司上诉认为《协议书》上的印章与巨业公司实际印章不一致，并对协议书的真实性、关联性不予认可。本院认为该上诉理由也不成立。首先，代表巨业公司签订《协议书》的经办人为朱保亚，签订《预拌混凝土购销合同》巨业公司经办人也是朱保亚；其次，巨业公司也认可朱保亚之前是巨业公司实际负责人，那么对伟博公司来说，伟博公司也有理由相信朱保亚是有权代表巨业公司与其结算的。至于朱保亚与朱保飞兄弟二人之后分开经营不同公司，分开结算应是其兄弟公司内部事宜。再次，巨业公司为了自身经营便利，也确实存在多枚印章同时使用的现象，甚至在法院的诉讼过程中，巨业公司所盖具的印章也存在不同枚印章。而且，虽然巨业公司对《协议书》上的印章真实性不予认可，也未向一审法院提出鉴定申请。综上，巨业公司的上诉理由本院不予采纳。关于伟博公司上诉请求不应向巨业公司支付逾期付款违约金24600元的上诉理由，本院认为，伟博公司自认于2016年2月6日最后一次付款之后仍结欠巨业公司货款139896.6元，巨业公司与此同时也向一审法院起诉伟博公司，据此，一审法院按照合同约定计算违约金及计算违约金起算时间并无不当。伟博公司的上诉理由不能成立。一审判决事实清楚，证据确凿，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13646元，由常州市巨业建设发展有限公司负担13230元；江苏伟博建筑工程有限公司负担416元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　梅

审　判　员　　潘慧勇

代理审判员　　龙海阳

二〇一七年一月十日

书　记　员　　郭靓婕