桓台县唐山热电有限公司、上海碳索能源服务股份有限公司（原上海碳索能源环境服务有限公司）技术服务合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁民终603号

上诉人（原审被告）：桓台县唐山热电有限公司,住所地山东省桓台县唐山镇。

诉讼代表人：桓台县唐山热电有限公司管理人。

负责人：陈之远，清算组组长。

委托诉讼代理人：郭勇，山东圣德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海碳索能源服务股份有限公司（原上海碳索能源环境服务有限公司）,住所地上海市闵行区金都路4299号6幢2楼D91室。

法定代表人：张智权，董事长。

委托诉讼代理人：童秉彬，上海金澄律师事务所律师。

上诉人桓台县唐山热电有限公司（以下简称唐山热电公司）因与被上诉人上海碳索能源服务股份有限公司（以下简称碳索能源公司）技术服务合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

唐山热电公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，驳回碳索能源公司其他诉讼请求；2.一、二审案件受理费全部由碳索能源公司负担。事实和理由：一、《企业破产法》第四十二条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务……”一审判决第二项涉及的节能服务费是在唐山热电公司进入破产程序之前发生的费用，依法不应认定为共益债务。二、一审判决第二项认为唐山热电公司取得项目财产所有权付出的代价是必须支付全部节能服务费，因此合同约定的全部节能服务费均应当作为共益债务。合同约定的分享比例具有整体性和不可分性，应当作为一个整体对待，从而认定唐山热电公司进入破产程序之前、之后的全部节能服务费均属于共益债务，违背了破产法关于债务人企业债权债务处理的法律原则，属于适用法律不当。合同约定唐山热电公司付清全部节能服务费之前，项目所有权属于碳索能源公司。如果唐山热电公司一直没有进入破产程序，合同双方对于该约定均无任何异议。但企业破产法的宗旨是使全部债权人公平受偿，消灭债务人企业的全部债权债务。对于债权人对债务人企业享有的普通债权，即便在事实上没有得到全部清偿，但只要是按破产偿债程序依法受偿，偿债率达不到百分之百，在法律上也应当认定债权债务关系消灭。如前所述，碳索能源公司在唐山热电公司进入破产程序之前的节能服务费债权，依法属于普通债权。该普通债权即便不能得到全部清偿，只要按破产程序依法受偿，在法律上也应当认定债权债务关系消灭，债务人履行了全部的还款责任。按破产偿债率受偿的部分，也应当与事实上全额清偿具有同等的法律效力。因此，一审判决的认定曲解了企业破产法的立法意旨。

碳索能源公司辩称，一、本案中法院受理破产申请的时间不是认定共益债务的唯一标准。《企业破产法》第四十二条第二项规定确定了债务人请求对方当事人履行均未履行完毕的合同所产生的债务为共益债务，该规定没有对债务做分割性排除，并未明确排除法院受理破产申请前的债务为共益债务。涉案合同属于能源管理中节能效益分享型合同，涉及融资、设备采购、建设工程及项目所有权等法律关系，涉案合同系争标的物存在所有权保留，该所有权保留合同项下的付款义务并不能截然分开，参照破产法司法解释(二)第三十七条规定,买受人破产,管理人选择继续履行合同,出卖人可以主张共益债务,并没有要求对未履行完毕合同债务区分成破产之前还是破产之后的债务。二、本案中将碳索能源公司主张的债权认定为共益债务有利于保障全体债权人的共同利益。涉案合同继续履行有利于唐山热电公司产生利润、减少亏损，有利于破产财产的增值，增加全体债权人的受偿率，故涉案债权符合《企业破产法》第四十二条第一项规定，应认定为共益债务。三、碳索能源公司的涉案债权具有整体性和不可分性。涉案合同约定唐山热电公司每年对节能服务费的分享比例并不均衡，分享比例逐年降低说明双方签订合同的目的之一是为了让唐山热电公司在合同期内前期获得更多的节能分享利益，后期降低唐山热电公司的付款压力。若将破产受理前的债务认定为普通债务，而将之后的认定为共益债务，人为割裂债务的统一性，则违背了双方签订合同的目的。因此，唐山热电公司认为进入破产程序之前发生的债务一概不应认定为共益债务的主张没有依据，亦没有考虑本案当事人之间合同履行的实际情况。综上所述，在本案唐山热电公司管理人决定合同继续履行的情况下，法院受理破产申请之前和之后的债务具有共益性、整体性和不可分性，一审判决第二项确认破产受理前的节能服务费为共益债务并予以清偿，认定事实清楚，适用法律正确。唐山热电公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。

碳索能源公司向一审法院起诉请求：1.确认《唐山热电公司＃2汽轮机（25MW）节能改造合同能源管理项目合同》及《补充协议》中的项目财产（#2汽轮机组及辅助设备）归碳索能源公司所有；2.唐山热电公司支付碳索能源公司节能服务费6271755.24元；3.如唐山热电公司不能支付第二项诉讼请求的节能服务费，请求判令唐山热电公司立即返还碳索能源公司第一项诉讼请求确认的财产；4.如唐山热电公司不能返还第一项诉讼请求确认的财产，请求确认碳索能源公司对唐山热电公司的上述节能服务费6271755.24元为共益债务并予以清偿；5.本案诉讼费用由唐山热电公司承担。

一审法院认定事实：2013年5月9日，唐山热电公司（甲方）与碳索能源公司（乙方）签订《唐山热电公司#2汽轮机（25MW）节能改造合同能源管理项目合同》一份，双方同意按“合同能源管理”模式就唐山热电公司二号机组汽轮机改造项目进行汽轮机专项节能服务，并支付相应的节能服务费用。合同约定：第2节项目期限2.1本合同期限自2012年12月15日至2019年10月30日；2.2本项目建设期自2013年9月9日至2013年10月19日；2.3本项目的节能效益分享期起始日为2013年11月1日，效益分享期为72个月。第4节节能效益分享方式4.1效益分享期内项目预计的节能效益为1135万元/年，该预计指标可按照附件文件中规定的公式和方法予以调整；4.2效益分享期内，甲、乙双方分享的项目节能效益具体见附件；4.3双方应当按照附件规定的程序和方式共同或者委托第三方机构对项目节能量进行测量和确认，并按照附件的格式填制和签发节能量确认单；4.4节能效益由甲方按照合同附件的规定分期支付给乙方，具体支付方式见附件；（a）甲方应当在收到上述付款请求之后的7个工作日内，将相应的款项支付给乙方。同时乙方必须出具相应的正式发票和收款收据。4.5如双方对任何一起节能效益的部分存在争议，该部分的争议不影响对无争议部分的节能效益的分享和相应款项的支付。第8节所有权和风险分担8.1在本合同到期并且甲方付清本合同下全部款项之前，本项目下的所有由乙方采购并安装的设备、设施和仪器等财产（简称项目财产）的所有权属于乙方。本合同顺利履行完毕之后，该等项目财产的所有权将无偿转让给甲方，乙方应保证该等项目财产正常运行。8.2项目财产的所有权由乙方移交给甲方时，应同时移交本项目继续运行所必须的资料。如该项目财产的继续使用需要乙方的相关技术和/或相关知识产权的授权，乙方应当无偿向甲方提供该等授权。同日，唐山热电公司（甲方）与碳索能源公司（乙方）签订《唐山热电公司#2汽轮机（25MW）节能改造合同能源管理项目合同》补充协议（一）一份，约定：1.效益分享期限、付款方式1.1效益分享期限：本项目的节能效益分享期总计72个月，预计为2013年11月1日至2019年10月31日。节能效益分享期最终的起始日以本项目施工、调试完成，经双方验收合格之日起；如因乙方原因未能在2013年11月1日前完成项目施工、调试和验收，节能效益分享期的起始日相应顺延，5日内双方完成验收，具备测试条件后，共同委托双方认可的第三方检测机构对新汽轮机进行效率测试；如甲方未能在约定时间内配合完成验收和测试，视同验收合同，且新汽轮机纯凝气耗率认定为3.8kg/kWh。1.2效益分享比例：第一年100%，第二年82.37%，第三年75.77%，第四年46%，第五年46%，第六年46%。1.3付款周期：2013年12月31日前甲方支付首次、两个月（2013年11月、12月）的能源服务费；2014年4月支付第二次、2014年1月-4月的能源服务费；2014年5月起至合同结束，甲方按季度向乙方支付该季度内累计三个月的能源服务费。1.4付款总额：甲方支付的能源服务费总额的上限为4332万元。如果在分享期限内甲方支付总额提前达到4332万元，则合同提前终止，双方不再继续履行本协议与原合同的权利义务，包括但不限于：（1）甲方无需再向乙方支付能源服务费；（2）本项目设备产权无偿转移至甲方；（3）乙方亦不再向甲方提供服务。1.5乙方在每个付款周期末月的20日之前向甲方提出付款申请，甲方应当在收到上述付款请求之后次月20日之前，将相应的款项支付给乙方。乙方应当在收款后3个工作日内向甲方出具相应的正式发票。1.6付款金额双方按照表格2约定的参数和公式计算本项目的节能效益，作为节能效益分享的依据。1.6.4新汽轮机纯凝气耗率每年于11月测定一份，双方以工作联系函的形式确认并作为剩余服务期限内效益分享的依据。如双方另行同意，也可以不进行纯凝气耗率的测试。每次结算以离结算日期最近的测定纯凝气耗率数据为基准。双方当事人各自承担该测试费用的50%。2.气耗率测定方法2.1双方共同委托第三方机构山东电力研究院（双方另行指定除外）测试纯凝工矿气耗率，作为双方计算节能效益的依据。

唐山热电公司#2汽轮机经节能改造后，山东电力研究院接受委托对该汽轮机在25MW纯凝工况下气耗率进行了测定，2013年4月实验结果气耗率平均值为4.5588kg/kw.h，2014年2月实验结果气耗率平均值为4.0621kg/kw.h，2015年11月实验结果气耗率平均值为4.342kg/kw.h，经进排气参数修正后气耗率为4.067kg/kw.h，2016年11月实验结果气耗率平均值为4.433kg/kw.h。截止2018年3月8日，唐山热电公司尚欠碳索能源公司节能服务费6271755.24元未付。

2018年3月7日，唐山热电公司以其不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由向一审法院申请破产清算。2018年3月8日，一审法院受理唐山热电公司的破产申请，同时指定唐山热电公司清算组担任唐山热电公司管理人。2018年4月24日，唐山热电公司管理人向碳索能源公司发出通知，双方签订的《#2汽轮机（25MW）节能改造合同能源管理项目合同》及其《补充协议》尚未履行完毕，管理人决定继续履行上述合同。后碳索能源公司向唐山热电公司管理人申报债权12720596.64元，并申请将申报债权确认为破产人的共益债务，确定清偿时间和数额。2018年7月10日，唐山热电公司管理人经第一次债权人会议后确认碳索能源公司债权金额为7052842.25元，为普通债权。碳索能源公司对此提出异议，唐山热电公司管理人对碳索能源公司的异议进行了回复，最终确认债权金额为6271755.28元，为普通债权。碳索能源公司不服，提起本案诉讼。

一审法院认为，关于碳索能源公司的第一项诉讼请求，按照碳索能源公司与唐山热电公司的合同约定，合同到期并且唐山热电公司付清全部款项之前，本项目下的所有由碳索能源公司采购并安装的设备、设施和仪器等财产的所有权属于碳索能源公司所有；本合同顺利履行完毕之后，该等项目财产的所有权无偿转让给唐山热电公司，碳索能源公司保证该等财产正常运行。根据上述约定，在合同到期且唐山热电公司付清全部款项之前，碳索能源公司保留项目财产的所有权。因此，在唐山热电公司付清全部节能服务费之前，案涉项目财产包括#2汽轮机组及辅助设备的所有权属于碳索能源公司。

关于碳索能源公司的第二项诉讼请求，现碳索能源公司仅主张唐山热电公司破产申请受理前的节能服务费6271755.24元，破产申请受理后的节能服务费待双方完成气耗率测定后另行主张。关于破产申请受理之前的节能服务费，唐山热电公司管理人对碳索能源公司所提异议的回复及唐山热电公司一审庭审中均认可欠付节能服务费数额为6271755.28元，因此对于碳索能源公司主张的上述节能服务费一审法院予以认定，唐山热电公司应予支付碳索能源公司。

关于碳索能源公司的第三项诉讼请求，一审法院认为，碳索能源公司本案中主张唐山热电公司支付节能服务费，又假定唐山热电公司不能支付节能服务费的情况下，要求取回项目财产，该诉讼请求属于附条件的请求，本案无法对此审查处理，若出现碳索能源公司假定的情形，其可另案再行主张。碳索能源公司的第四项诉讼请求也属于附条件的请求，但其所附条件成就与否与其主张的诉求没有必然关系，其主张的节能服务费是否为共益债务可在本案中一并作出认定。

关于碳索能源公司主张的节能服务费6271755.24元属于普通债务还是共益债务问题。一审法院认为，首先，一审法院受理唐山热电公司破产申请之后，唐山热电公司管理人有权决定解除合同还是继续履行合同，如果管理人决定解除合同，碳索能源公司基于项目财产所有权保留的约定享有项目财产的取回权，唐山热电公司不能取得项目财产的所有权；如果管理人决定继续履行合同，在合同内容全部履行完毕后其有权取得项目财产的所有权。而本案唐山热电公司管理人决定继续履行合同，说明合同履行的利益大于合同解除的利益，其为了取得项目财产的所有权付出的代价是必须支付全部节能服务费，因此合同约定的节能服务费均应当作为共益债务。如果唐山热电公司破产受理之前产生的债务不作为共益债务的话，即丧失了合同继续履行的基础，唐山热电公司在不支付前期节能服务费的情况下，合同后续履行即存在障碍，唐山热电公司也不可能仅支付了破产受理之后的节能服务费即取得项目财产的所有权。其次，案涉项目合同约定了碳索能源公司对于节能服务费的年分享比例，从分享比例分析，碳索能源公司前三年的分享比例较高，分别达到100%、82.37%、75.77%，后三年的分享比例偏低均为46%，每年的节能分享比例并不均衡，因此合同约定的分享比例具有整体性和不可分性，应当作为一个整体对待。如果将唐山热电公司破产之前产生的节能服务费作为普通债权处理，必然导致碳索能源公司享有的比例较高的分享收益作为普通债权，比例较低的分享收益作为共益债务的后果，对于碳索能源公司来说明显不公平。综上，一审法院认定唐山热电公司破产受理之前欠付碳索能源公司的节能服务费为共益债务。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国企业破产法》第四十二条、第四十三条的规定，判决：一、《唐山热电公司＃2汽轮机（25MW）节能改造合同能源管理项目合同》履行完毕之前，碳索能源公司对于该合同及补充协议中的项目财产（#2汽轮机组及辅助设备）享有所有权。二、确认唐山热电公司破产受理前欠付碳索能源公司节能服务费6271755.24为共益债务并予以清偿。三、驳回碳索能源公司的其他诉讼请求。案件受理费98124.00元，由碳索能源公司负担54104.00元，唐山热电公司负担44020.00元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的上诉主张及答辩意见，本案二审争议的焦点问题为：唐山热电公司破产申请受理前欠付碳索能源公司的6271755.24元节能服务费是否属于共益债务。

唐山热电公司主张，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第一条规定，破产申请受理后发生的债务为共益债务，涉案6271755.24元节能服务费系唐山热电公司破产申请受理之前发生的费用，依法不应认定为共益债务。本院认为，涉案6271755.24元节能服务费虽系唐山热电公司破产申请受理之前发生的费用，但首先，双方签订的《唐山热电公司＃2汽轮机（25MW）节能改造合同能源管理项目合同》约定，碳索能源公司按“合同能源管理”模式就唐山热电公司二号机组汽轮机改造项目进行汽轮机专项节能服务，唐山热电公司支付相应的节能服务费用。在合同到期且唐山热电公司付清合同全部款项之前，本项目下所有由碳索能源公司采购并安装的设备、设施和仪器等财产的所有权属于碳索能源公司，合同顺利履行完毕后，该项目财产的所有权将无偿转让给唐山热电公司。双方签订的《补充协议》进一步约定碳索能源公司对于节能服务费的年分享比例，前三年分别为100%、82.37%、75.77%，后三年均为46%。节能服务费总额上限为4332万元。从上述合同约定看，碳索能源公司的合同义务为采购涉案项目的设备、设施和仪器持续为唐山热电公司二号机组汽轮机改造项目提供汽轮机专项节能技术服务，唐山热电公司的合同义务为支付给碳索能源公司节源服务费，且节能服务费按照年分享比例前高后低的方式支付，具有连续性，在节能服务费未全部付清的情况下，涉案项目财产所有权仍属于碳索能源公司。因此，一审法院认定涉案合同的分享比例具有整体性和不可分性，应当作为一个整体对待，并无不当。且唐山热电公司管理人决定继续履行涉案合同，表明唐山热电公司能够通过节能改造获得节能效益，这有利于保障全体债权人的利益，若唐山热电公司破产申请受理前欠付的节能服务费不能与破产申请受理后的节能服务费一并作为共益债务，因节能服务费是按照前高后低的比例分享，故对碳索能源公司而言显失公平，不利用双方合同的继续履行。其次，涉案合同虽为技术服务合同，但碳索能源公司采购涉案项目的设备、设施和仪器，持续为唐山热电公司提供技术服务，唐山热电公司向碳索能源公司支付节能服务费，涉案合同实际具有购买技术服务及相关设备的买卖合同性质，且涉案合同中明确约定碳索能源公司保留涉案项目设备财产的所有权。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第三十四条规定“买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留，在标的物所有权未依法转移给买受人前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权依据企业破产法第十八条的规定决定解除或者继续履行合同”。第三十七条规定“买受人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务……对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处理导致出卖人损害产生的债务，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持”。据此，在唐山热电公司管理人要求继续履行涉案合同的情况下，对于唐山热电公司破产申请受理前欠付的节能服务费6271755.24元，碳索能源公司主张作为共益债务清偿，应当予以支持。综上所述，一审法院认定唐山热电公司破产申请受理前欠付的节能服务费6271755.24元为共益债务，并无不当。

综上，唐山热电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费55702元，由桓台县唐山热电有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　柳维敏

审判员　　于军波

审判员　　张金柱

二〇二〇年五月十八日

法官助理赵有芹

书记员邢晓宇