上海碳索能源环境服务有限公司、潍坊雷诺特动力设备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁09民终1203号

上诉人(原审原告、反诉被告)：上海碳索能源环境服务有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：张智权，董事长。

委托诉讼代理人：李海波，山东泰润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：童秉彬，上海金澄律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告）：潍坊雷诺特动力设备有限公司，住所地山东省潍坊市。

法定代表人：王立君，董事长。

委托诉讼代理人：袁健，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上诉人上海碳索能源环境服务有限公司（以下简称碳索公司）与上诉人潍坊雷诺特动力设备有限公司（以下简称雷诺特公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人碳索公司的委托诉讼代理人李海波、童秉彬，上诉人雷诺特公司的法定代表人王立君、委托诉讼代理人袁健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

碳索公司上诉请求：撤销原判第三项、第四项；维持原判第一项、第二项、第五项；改判雷诺特公司支付碳索公司利息及违约金300万元；碳索公司向泰山东城热电有限责任公司（以下简称东城热电公司）承担违约责任后，有权向雷诺特公司追偿；本案诉讼费用由雷诺特公司承担。事实和理由：合同无法履行的主要原因是雷诺特公司未按合同约定履行各项义务，包括设备的采购及非采暖季的检测。原审法院认定合同无法履行的主要原因是“对非采暖季测试的结果并未经过三方共同认可”错误，判决的利息、违约金明显过低，无法覆盖上诉人的损失。一、雷诺特公司未履行双方合同约定的设计、设备制造、采购等义务以及迟迟未完成检测是导致合同无法履行的重要原因。履行检测义务方为雷诺特公司，雷诺特公司没有完成检测义务，在碳索公司努力下进行检测又不认可检测结果。二、三方检测后，雷诺特公司在知晓检测结果情况下，从未提出过解除合同，也没有以不认可检测结果为由提出解除或不履行合同的要求。根据合同约定，测试之后如雷诺特公司判断无法完成约定的节能率，应及时、明确的向碳索公司表明终止合同的意思，退回碳索公司已经支付的款项。但雷诺特公司未退款，却要求碳索公司继续支付进度款，表现出能够履约的意思表示。直到开庭时才提出涉案项目可能没有节能空间，其目的在为自己的违约行为寻找借口。三、合同附件中包含碳索公司与东城热电公司签署的涉及改造的所有协议，该协议中对项目改造工期、违约责任进行了明确约定。雷诺特公司对此协议的约定应当是明知的。雷诺特公司若认为没有节能空间就应立即提出，避免项目各方损失的扩大，但在双方合同约定期限雷诺特公司仍无法完成改造义务，其应对合同解除承担全部责任。四、雷诺特公司应按照合同约定承担违约责任，并赔偿碳索公司的损失。因雷诺特公司原因造成本项目提前终止，雷诺特公司需退还碳索公司支付的所有款项及利息支出，承担碳索公司向业主缴纳的违约金和其他违约责任，另外向碳索公司支付违约金300万元。

雷诺特公司针对碳索公司的上诉请求辩称：一、涉案项目无法履行，双方提出解除合同的根本原因在于双方合同目的已无法实现，且碳索公司对合同目的无法实现存在重大过错甚至故意。因此碳索公司的上诉请求依法不能成立，应驳回其全部诉讼请求，其无权要求雷诺特公司返还款项、承担违约责任。本案合同目的在于通过雷诺特公司的工作，实现“汽轮机组额定发电功率24MW，最大功率25MW，汽轮机额定转速5500r/min，减速箱输出转速3000r/min，额定抽汽量35t/hr，最大抽汽量35t/hr，凝气工况发电能耗4.63kg/kwh。”碳索公司最终获得工程款依赖于合同目的的实现。雷诺特公司通过对正在运行的发电机组进行节能改造后达到发电机组降低能耗、提高发电量的结果。即将原发电的汽耗值降低至三方认可的汽耗值。因此，非采暖季检测的能耗数据是双方项目合同能够履行的关键。雷诺特公司在2014年4月对业主的发电机组进行检测的汽耗值是5.471kg/kwh，在此基础上与碳索公司签订了本案合同。合同签订后2016年4月26日雷诺特公司与业主对机组进行了检测，测试显示的汽耗值为4.5kg/kwh。不存在碳索公司上诉中诉称的雷诺特公司没有完成检测义务的情形。合同约定改造后的汽耗值为4.63kg/kwh，测试数据优于约定的改造后数据，已经没有改造基础了。无论雷诺特公司如何进行技术改造，雷诺特公司都将面临承担违约责任的境地。因此，雷诺特公司提出来合理的测试方案，再三提出组织三方对运行机组进行重新测试，是合法、有理有据的，有利于合同的履行，也有利于实现双方的合同目的。但碳索公司一再推诿致使合同履行出现障碍，并最终导致合同无法继续履行而予以解除。碳索公司明知2016年4月26日的检测结果低于合同约定数值、项目没有节能改造空间的前提下仍要求雷诺特公司继续投入人力物力，造成雷诺特公司损失不断扩大，显然存在重大过错。碳索公司与业主签订的合同中凝气工况发电能耗指标为4.3kg/kwh，明显优于碳索公司与雷诺特公司签订合同中的技改指标，碳索公司与雷诺特公司签订合同时显然存在重大过失。因此雷诺特公司认为：碳索公司故意不按期支付预付款、不提供图纸资料、故意不同意重新检测要求、故意制造条件达到解除合同的不当目的，以此规避其对业主可能承担的违约责任。碳索公司作为定作人负有协助的义务，雷诺特公司提出重新检测要求，碳索公司应当予以配合，但碳索公司却一再推诿。二、本案不具备合同第13.5条的条件，碳索公司依此要求雷诺特公司承担违约责任错误。关于2016年4月26日的检测，双方均未提交检测报告，对非采暖寄季测试的结果未经三方共同认可。而合同第13.5条约定的是旧机组测试完成后判断无节能空间的情况，不应适用于本案争议。三、碳索公司要求追偿无事实和法律依据，不应支持。碳索公司向业主承担的违约责任因其存在重大过错甚至故意，应由其自行承担。且碳索公司并未提交任何其向业主承担违约责任的证据。

雷诺特公司上诉请求：撤销原判，改判驳回碳索公司的全部诉讼请求，支持雷诺特公司的反诉请求，或者发回重审，本案诉讼费用由碳索公司承担。事实和理由：一、对导致合同解除的原因一审法院未能查清，导致判决认定错误。根据4月26日检测结果，雷诺特公司需满足发电机组改造后的汽耗值低于3.96kg/kwh，才不会承担违约责任。而以现有技术条件，达到3.96kg/kwh基本是无法实现的任务。如前答辩所述，合同无法继续履行导致解除的过错在于碳索公司，碳索公司故意制造理由解除合同，以达到其重新选择第三方签订技改合同，规避向业主承担的违约责任。二、原审判决对合同解除的法律后果认定错误，对雷诺特公司因合同解除受到的损失未予认定，仅判决返还工程款、承担违约责任，损害雷诺特公司的利益。雷诺特公司积极履行项目合同，已经产生了大量费用，合同因碳索公司的原因解除，碳索公司应予赔偿。雷诺特公司除组织人员外，还购买了轴承、管件板材等零部件和材料，并与相关专业设计机构签订合同，支付了设计费用。三、原审判决未确定碳索公司未按期支付工程款的违约行为，属认定事实和适用法律错误。根据合同约定，碳索公司应于合同签订后2015年12月25日前支付预付款200万元，但一直未予支付，直到2016年1月6日、2016年3月10日才分两笔付清该款。但一审法院以备忘录对付款方式进行了变更为由，认为碳索公司逾期付款不构成违约错误。四、原审法院违反法定程序，遗漏应当参加诉讼的第三人，导致未能正确认定本案事实。雷诺特公司一审中申请追加东城热电公司作为第三人参加本案诉讼，且本案处理结果与东城热电公司具有法律上的利害关系，法院应追加其参与诉讼。

碳索公司针对雷诺特公司的上诉请求辩称：一、雷诺特公司对合同目的理解错误。双方要实现的合同目标是改造后的汽轮机增发电率在6％以上，新汽轮机的汽耗值不论多少，只要能满足约定的增发电率即可。合同附件约定的固定汽耗值只是对产品基本指标的必要描述。二、雷诺特公司称汽轮机没有改造的必要与事实不符。合同约定的汽耗值指标4.63kg/kwh系明显的打印错误，双方的真实约定应为碳素公司与业主东城热电公司签订的合同附件10中载明的4.3kg/kwh。三、雷诺特公司根据4月26日检测结果推算改造后的汽轮机汽耗值没有事实依据。如果要完成6％以上的增发电率，改造后的汽轮机汽耗值应当是4.245kg/kwh以下，并非雷诺特公司推算的3.96kg/kwh以下。且雷诺特公司认为现有技术无法实现只是基于其自身技术条件的判断。合同履行过程中，雷诺特公司从未声明过自身技术无法完成合同事项，甚至在2016年4月26日检测结果作出后，还一直催促碳索公司支付第二期工程进度款，并要求设计所需资料。据此，碳索公司才相信雷诺特公司在技术上能够实现合同要求。四、雷诺特公司诉称的碳索公司一再推诿合理的重新测试方案完全与事实相悖。检测是雷诺特公司的合同义务，雷诺特公司在2016年5月16日、5月22日函件中称测试费用由碳索公司负担，提出重新测试的苛刻条件，其本身就是不愿履行合同的表现。因此重新测试的问题并不是合同无法履行的原因，真正导致合同解除的原因是在测试结果出来后合同的继续履行过程中，雷诺特公司拒不执行二期进度，即不按约定完成汽轮机主体的制造，并拒绝碳索公司的进度检查要求导致的。五、雷诺特公司主张不应支付违约金属于对法律的理解错误。由于一方的违约行为致使合同被解除的，不能免除违约方的违约责任。六、碳索公司在工程进度款支付过程中并无任何违约行为，甚至在雷诺特公司未完成第一期进度工作的情况下，碳索公司仍支付了第一期进度款，雷诺特公司主张碳索公司逾期付款与事实不符。七、雷诺特公司主张的程序违法错误，本案中双方当事人之间的合同与碳索公司与东城热电公司之间的合同为两个独立的合同，本案诉讼纠纷不会导致东城热电公司向碳索公司或雷诺特公司赔偿，尚达不到与本案处理结果具有利害关系的程度。原审法院未追加东城热电公司作为第三人不违反法律规定。雷诺特公司的上诉无事实和法律依据，请求依法驳回。

碳索公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2015年11月20日签订的《泰山东城热电有限责任公司#1汽轮机节能改造项目总承包及维保服务合同》（以下简称节能改造合同）；2、被告向原告返还合同款项300万元，并赔偿原告利息损失；3、被告向原告支付违约金300万元；4、原告向东城热电公司承担违约责任后，有权向被告追偿；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。

雷诺特公司向一审法院反诉请求：1、解除原、被告双方签订的节能改造合同；2、碳索公司赔偿雷诺特公司损失共计5655284.98元；3、雷诺特公司在向相关零部件、原材料供应商承担违约责任后，有权向碳索公司追偿；4、本案所有诉讼费用由碳索公司承担。

一审法院认定事实：2015年11月20日，原告碳索公司（甲方）与被告雷诺特公司（乙方）签订《泰山东城热电有限责任公司#1汽轮机节能改造项目总承包及维保服务合同》一份，约定：根据甲方与东城热电公司签订的合同能源服务合同《泰山东城热电有限公司1#汽轮机节能改造合同能源管理项目合同》（以下简称能源服务合同）所涉及的设备25MW抽汽式凝汽式汽轮机和系统服务，甲方以总承包及维保服务的方式委托乙方进行项目检测、系统设计、旧机拆除、相关所有设备的制造、供货、安装、调试和质保期内的维护保养；1、术语和定义：本项目业主为东城热电公司，根据甲方和业主签订的服务合同，甲方为业主提供五年的能源服务，预计从2016年9月31日（此处日期约定应系失误）至2021年9月30日，乙方为甲方提供同等期限的、本合同约定范围内的服务，具体起始日以业主和甲方的约定为准；本项目相关设备及工程的质保期与合同约定的本项目服务期限一致，自起始日起为五年，具体起始日同服务期限的起始日；2、项目概况：项目主要设备名称为25MW抽汽凝汽式汽轮机（型号为C25-3.43/0.785/435）；总承包及维保服务内容包括总承包本工程完整的25MW汽轮机的改造工程，乙方负责包括但不限于本项目有关的检测、设计、制造、采购、运输、储存、旧机拆除、建设、安装调试、竣工、试运行、消缺、技术担保、售后、人员培训、节能诊断、系统设计、施工图、竣工图，汽轮机、培训和质保期内的日常维护保养、检修、大修、备品备件的供应等总承包及维保服务，旧机拆除内容包含但不限于原#1汽轮机、润滑油系统和相应管道等的拆除；项目地点在山东省泰安市东部开发区华益路68号泰山东城热电有限责任公司；技术附件为本合同不可分割的部分，具有同等的法律效力；3、合同价格及付款方式：总承包及维保服务合同总价为1000万元，以上价格为含税价，由乙方一次包干、不受外配套件及材料价格等变动的影响；上述价格包含但不限于本项目所需的C25-3.43/0.785/435型抽汽凝汽式汽轮机壹台，上述汽轮机的附件设备、包含润滑油系统、变速箱、控制系统等用于该汽轮机改造项目的相关配套附件设备，本项目工程设计费用，包含方案设计、本项目相关所有设备、管道、电气、热力系统、土建等工程的施工图设计，旧机组的拆除、新机组的安装等与本项目改造工程有关的一切施工建设费用，对甲方、业主相关人员进行的技术、设备操作和管理培训，本项目相关射飞的保险、试验、检验、油漆、包装、运输、管理、税费、监检费用等，本项目改造前后委托具备国家资质及甲、乙双方及业主共同认可的第三方检测机构对旧机组合新机组各检测两次工况，并出具甲、乙双方和业主认可的检测报告，检测费由甲乙双方各承担50%，本项目在质保期内的维护保养、维修，在甲方与业主的服务合同期内，本项目设备移交给业主之前，若实际的增发电率小于8%或机组由异常噪声时，乙方应根据甲方即业主要求对本项目设备免费进行一次大修，配合业主建设所需相关政府部门批准时可能产生的费用，本项目相关设备的应由乙方负责的其他费用；付款方式为预付款200万元，预计付款时间为合同签订后于2015年12月25日前支付；进度款200万元，乙方需完成下述工作后支付（1）完成经甲方和业主批准的项目进度计划和项目部人员名单，（2）管道、电气、土建、热力系统等与本项目有关的全部设计完成，并由甲方、业主共同确认。以上付款时间预计为2016年3月20日前，若乙方未完成上述工作则付款时间顺延至完成后支付；进度款200万元乙方需完成下述工作后支付（1）转子、缸体等主要零部件半精件完工，（2）完成旧机组非采暖季工况测试（以获得正式检测报告为准），（3）所有分包单位（包括但不限于设备管道安装、电气、土建）确定后，并经甲方审核同意。以上付款时间预计为2016年5月15日前，若乙方未完成上述工作则付款时间顺延至完成后支付；进度款100万元，预计付款时间为所有设备制造完成并经厂内现场验收后；完工款200万元，预计付款时间为完工验收并经检测合格后15日内；质保金60万元，预计付款时间为机组运行届满一年后，一周内支付；维保款40万元，预计付款时间为机组运行届满一年后的每个运行年度支付10万元，以上合计1000万元；4、合同价款的调整：……；5、项目期限：本项目总体工期要求如下，合同签订后一个月内提供项目施工图（除电气外）、相关土建校核报告；合同签订后一个月内完成非采暖季工况1的检测，并出具检测报告，测试方法参见附件6；2016年3月15日前完成项目的全部设计工作，并于甲方、业主共同确认；2016年8月20日前完成整套设备的供货；2016年3月10日前完成管道、电气、土建等分项施工单位的确定，并报与甲方及业主确认；2016年8月26日前完成原汽轮机拆除，完成土建工程施工，设备本体具体安装条件；2016年9月30日前完成安装及调试；2016年9月31日正式投运；甲乙双方须于业主共同协商，保障在2016年8月20日前业主完成系统停机、降温等措施，是项目具备施工条件，否则完工日期相应顺延；本项所有设备具体交货时间以甲方通知为准，乙方若要求提前交货双方另行协商，所有设备发货前七天内，需传真通知甲方所发货物及装箱清单，双方及业主共同派人参加货物的开箱检验，设备交货时，需随机提供装箱清单、产品合格证、材料质保书、材料检验证书等资料一式肆份；……；6、安全责任：……；7、甲方责任：……；8、乙方职责：……；9、检验、测试和现场验收：乙方在合同货物发货前向甲方提供技术协议所规定的所有资料，乙方应在计划的检验和试验日期前至少七个工作日内通知甲方以便安排相应工作；甲方或其代表应有权检验和/或测试货物，已确认货物是否符合合同规格的要求，并且不承担额外的费用；检验和检测可以在乙方或制造厂的所在地、交货地点和/或货物的最终目的地进行；如果任何被检测或测试的货物不能满足规格的要求，甲方可以拒绝接受该货物，乙方应更换被拒绝的货物，或者免费进行必要的修改以满足规格的要求；乙方应确保甲方检验人员因监造、检验、测试的需要能够随时自由进出乙方办公室、车间，出席相关检验事项，获取与审查所有与检验及进度有关的文件；甲方应有权检验、测试及监造设备，以确认设备是否符合合同规格的要求，如果当甲方发现重大质量问题而没有被解决，甲方有权在制造过程中下达停工令直至终止合同，并且不承担任何额外的费用，不论在制造过程中或制造完成后，甲方有资格参与任何监督、检验或见证检验乙方生产的设备；10、乙方的违约责任：甲方与业主签订能源服务合同，甲方委托乙方以总承包方式提供本项目系统服务，乙方应承担本项目因乙方原因造成的、甲方对业主的违约责任，以及本合同声明的其他违约责任，包括但不限于以下内容：（1）乙方对本项目实施负有全部责任（包括但不限于设备设计、制造、系统设计、施工和维保），如因乙方原因造成本项目提前终止，双方解除本合同，乙方需退还甲方所支付的所有付款及其利息支出，承担甲方须向业主缴纳的违约金和其他违约责任，另外向甲方支付违约金300万元整，以上退款、违约金、罚金须在解除本合同的一个月内一次性支付；（2）如乙方拖延交付设计资料，按壹万元/天向甲方缴纳违约金；（3）如由于乙方原因造成本合同约定项目进度要求，最终工期每推迟一天，按壹万元/天向甲方缴纳违约金；(4)如由于乙方原因造成本项目延期完工，乙方必须支付延期违约金，每延期一天违约金的金额为陆万元整；……；11、其他违约责任：如甲方未能按期支付预付款，则竣工期顺延，并承担每日应付总额1%滞纳金，如甲方不能按合同约定按期支付进度款，每推迟一天加收应付总额1%滞纳金；乙方对各种检验、试验、测试、评定、调试报告弄虚作假，乙方违约每次除以拾万元的罚款，由乙方承担再次检验、试验、测试、评定、调试和出具相应报告的费用，同时乙方承担由此导致的经济损失和责任；12、争议的解决：……；13、特别条款：在签署本合同时，乙方已知悉甲方与业主之间的项目情况、所有合同及相关协议，对甲方/业主合同中与本合同相关的条款和内容，乙方已予以确认，包括但不限于本项目的技术要求、可行性条件、节能率测试方法、工程实施以及服务范围；节能率测试方法经业主和甲乙双方共同确认，详见合同附件6；若本项目旧机组测试完成后判断无节能空间，本合同取消，乙方在10日内退还甲方已支付款项。该合同包含附件1汽轮机技术指标，附件2汽轮机设备及系统改造供货清单，附件3合同价格明细表，附件4备品备件及其供应价格，附件5项目设备制造、安装进度计划，附件6增发电率测试方法，附件7汽轮机热平衡图，附件8安全文明施工协议书，附件9泰山东城热电有限责任公司#1汽轮机节能改造合同能源管理项目合同，附件10泰安市泰山东城热电有限责任公司#1汽轮机节能改造合同能源管理项目技术协议。合同签订后，经原、被告双方协商，被告同意将原合同中约定的“原告于2015年12月25日前支付预付款200万元”，调整为“2016年3月10日前支付完毕”，并约定其余付款进度按照合同约定保持不变，被告承诺项目工期仍按总承包及维保服务合同约定进行。原告分别于2016年1月6日、2016年3月10日分别向被告支付项目预付款各100万元，共计支付项目预付款200万元。2016年4月8日，原、被告双方签订《东城热电项目进展备忘录》，对改造项目进度款的付款方式进行了调整，对改造项目中关于汽轮机改造前性能测试情况进行了约定，内容为：一、项目进度款付款方式调整为实际工作完成后付款，具体安排如下：1、预计2016年4月10日完成转子、气缸、轴承、前后轴承座、主汽门、叶片、减速箱、隔板等签订订货合同，汽轮机本体设计全部完成，原告付款100万元；2、预计2016年5月10日完成非采暖季测试，完成转子、汽缸等半精件，轴承、静叶片、隔板、底盘等完成，原告付款100万元；3、预计2016年6月10日完成管道、电气、土建、热力系统等与本项目现场改造、安装等施工有关的全部设计图纸完成后，碳索协调业主时间进行设计交流与完善，并确认同意后付款，双方协商设计院完成时间为6月20日，不影响工程进度，不影响付款，原告付款100万元；4、预计2016年7月10日完成施工班组确认，转子、汽缸、叶片、主汽门、隔板、前后轴承座、减速箱等加工完成，汽轮机本体达到厂内整体组装条件，原告付款100万元；5、预计2016年8月10日完成厂内全部设备具备发货条件并于发货前付款，原告付款100万元；二、泰安东城热电改造项目中关于汽轮机改造前性能测试情况，达成如下协议：1、采暖工况以2015年3月山东电力院测试报告为准，双方认可其测试内容及结果，非采暖工况双方另行商议时间，原告负责与业主沟通确认最终测试时间，但需在4月底前完成测试；2、鉴于项目前期被告已与业主测试过非采暖季工况，原告负责与业主进行沟通是否可按原测试报告进行节能效益计算，若不能取得一致，则按重新测试报告为准。原告于2016年4月11日向被告支付《东城热电项目进展备忘录》中约定的第一期进度款100万元。合同在履行的过程中，原、被告对合同的履行发生争议，双方自2016年5月至7月期间通过发送工作联系函、律师函的方式对合同履行中争议的问题进行交涉，主要包括：1、关于非采暖季纯凝工况汽耗率测试的问题。2016年4月26日，原、被告及东城热电公司三方共同委托山东电力研究院对东城热电1#汽轮机非采暖季纯凝工况汽耗率测试结果为汽耗率在0.45kg/(Kw.h)左右，被告对该测试结果提出异议，认为该测试结果低于其公司经验汽耗率，根据其公司设备运行经验分析，东城热电#1汽轮机的汽耗率应在0.49kg/(Kw.h)-0.50kg/(Kw.h)，并向原告提出由原告协调厂家停机一周，重新校核蒸汽流量计，更换功率表的建议，并提出由原告委托山东电力研究院对东城热电1#汽轮机非采暖季纯凝工况汽耗率进行重新测试并支付重新测试的费用。原告方认为被告对上述测试结果提出异议无正当理由，不同意进行重新测试并承担重新测试的费用。双方对于重新测试以及相应费用的承担未达成一致意见；2、原告要求被告按照合同以及备忘录的约定完成工作进度，并要求指派专人到场查验确认被告是否完成合同约定的事项，被告则要求原告支付2016年4月8日《东城热电项目进展备忘录》约定的第二进度的进度款100万元，并以被告未支付该进度款为由拒绝接受原告到被告公司检查生产进度的要求，同时以此为由表明将顺延工期；3、原告主张被告向其提供的关于齿轮箱、铸件等订货合同复印件存在前后不一的情况，被告回函称系工作人员疏忽发错合同。据此，原告认为被告存在以下违约行为：无正当理由拒不认可三方共同参与的#1汽轮机非采暖季工况测试数据，并提出重新测试的苛刻条件，致使合同无法继续履行；未按合同约定完成相应的工程进度，反而要求原告支付相应的进度款，并拒绝接受原告方的进度检查要求；被告向其提供的订货合同前后矛盾，涉嫌伪造采购合同套取原告工程进度款。被告认为原告存在以下违约行为：原告迟延支付项目预付款；被告根据合同对非采暖季纯凝工况的测试结果提出合理异议，要求重新测试并提出合理方案，原告无理拒绝，致使合同无法继续履行；原告迟延提供设计所需图纸，导致设计时间延后。关于对东城热电公司汽轮机旧机组非采暖季纯凝工况汽耗率的测试结果，原、被告均认可该测试结果系项目改造中的关键性数据，直接关系到合同能否继续履行，如测试结果无法达到一定的标准，则可判定汽轮机旧机组没有节能空间，无法实现合同目的，双方则应依照合同第13.5条的约定，若本项目旧机组测试完成后判断无节能空间，本合同取消，被告在10日内退还甲方已支付款项。关于汽轮机技术指标机组非采暖季纯凝工况汽耗率需要达到的标准，原告称没有一个客观的数值，需要被告根据自己的加工能力自行判断，被告则称双方签订的合同附件1汽轮机技术指标中载明凝气工况发电汽耗为4.63kg/KWH,该数据即为该测试应达到的汽耗值，如测试结果高于该指标，则改造的旧机组就存在节能空间，而三方于2016年4月26日进行测试的结果为4.5kg/KWH（双方联络函中体现的数据为0.45kg/KW.H），如按该测试结果可判定无节能空间。原、被告双方均未提交关于2016年4月26日对旧机组非采暖季测试的检测报告。另查明，2014年3月，被告为摸清东城热电公司#1号汽轮机机组改造前的实际运行性能，为评估改造的节能效果提供计算依据，与东城热电公司共同委托山东电力研究院对#1机组改造前抽汽工况进行性能试验，试验结果为#1机组改造前在非采暖季抽汽工况机组汽耗率平均值为5.471kg/KW.h。庭审中，原告明确表示不同意继续履行合同，被告则称如原告同意对非采暖季纯凝工况汽耗率重新测试，根据测试结果如判定存在节能空间，合同可以继续履行。被告陈述其一直按照约定积极履行合同，已完成了相应零部件及原材料的采购，完成了汽轮机的本体设计，非采暖季测试因双方未达成重新测试的意见未完成，后续的管道、电气、土建、热力系统设计图纸已完成，并称为履行合同共支出5655284.98元，反诉要求原告赔偿其该部分经济损失。为证实其上述支出，被告提交如下证据：1、被告2016年2月份至2016年7月份与他人签订的包括轴承、管件、板材、转子等零部件及材料的采购合同共计27份，客户电子交易回单、收款收据共计39份，主张采购合同约定的应付款数额共计3246368.9元，实际付款数额共计2723119.58元；2、被告于2016年5月13日与山东省阳光工程设计院有限公司签订的委托设计东城热电公司#1汽轮机节能改造工程的《建设工程设计合同》及增值税专用发票、图纸光盘各一份，增值税发票记载设计费金额为8万元，被告称约定设计费为18万元，实际支付8万元，该费用系用于设计管道、电气、土建等设计图纸，图纸尚未向原告提供；3、被告于2013年5月20日与广州市沣能动力设备有限公司签订的《抽冷凝式汽轮机产品设计合同》一份，2013年7月1日客户交易电子回单一份，主张参照该合同，汽轮机的设计费用为1360300元；5、被告自行制作的上海碳索能源服务（东城热电）资金投入表一份，主张其公司为东城热电项目投入加工费868616.08元。被告主张上述费用均为其公司为履行合同支出的费用，反诉要求原告对上述费用进行损失赔偿。原告上海碳索能源环境服务有限公司原企业名称为上海碳索能源服务股份有限公司。一审法院认为，原告与被告签订的《泰山东城热电有限责任公司#1汽轮机节能改造项目总承包及维保服务合同》系双方当事人的真实意思表示，应系合法、有效，原、被告双方均应按照约定履行各自的义务。双方在上述合同签订后又签订《东城热电项目进展备忘录》对改造项目进度款的付款方式以及关于汽轮机改造前的性能测试情况进行了约定，应视为对上述合同相关内容的变更或补充，该备忘录约定亦系双方当事人的真实意思表示，亦应认定为合法有效，双方亦应依约履行。原告已按照合同及备忘录的约定向被告支付项目预付款200万元，第一期项目进度款100万元，共计300万元。根据原、被告双方相互发送的工作联系函、律师函的内容，双方在履行合同的过程中，关于非采暖季测试、项目进度检查、第二期进度款的支付、订货合同的真伪等问题产生争议。原告明确表示不同意继续履行合同，且双方均要求解除合同，故对于原、被告均要求解除双方签订的《泰山东城热电有限责任公司#1汽轮机节能改造项目总承包及维保服务合同》的诉讼请求，予以支持。关于导致合同不能继续履行的原因。因原、被告签订的合同所涉项目系关于节能改造的项目，具有一定的特殊性，根据合同的约定，如项目旧机组测试完成后判断无节能空间，合同则取消，即该合同便没有继续履行的必要，故原、被告双方以及东城热电公司于2016年4月26日进行的对汽轮机旧机组非采暖季测试结果是判断是否存在节能空间，合同能否继续履行的关键。关于2016年4月26日进行的对汽轮机旧机组非采暖季测试结果，双方均未提交相应的检测报告，被告对该测试结果不予认可，并认为按照该测试结果涉案项目则不存在节能空间，根据原、被告之间的工作联系函交涉的内容来看，双方对于该性能指标是否进行重新测试以及重新测试费用的承担亦未达成一致意见，也就是说对非采暖季测试的结果并未经过三方共同认可，故原审法院认为该情况应系合同无法继续履行的主要原因。另外，原、被告双方在2016年4月8日签订的《东城热电项目进展备忘录》中明确约定，被告于2016年4月10日完成转子、气缸、轴承、前后轴承座、主汽门、叶片、减速箱、隔板等签订订货合同，汽轮机本体设计全部完成，被告完成上述工作后原告支付该部分进度款100万元，原告已于2016年4月11日支付该部分进度款，根据被告提供的其与他人签订的关于转子、气缸、轴承等的采购合同，时间大部分为2016年4月10日之后签订；根据被告于2013年5月20日与广州市沣能动力设备有限公司签订的《抽冷凝式汽轮机产品设计合同》，亦无法证实本案所涉项目的汽轮机本体设计已全部完成；被告在该项目进展备忘录第二进度工作未完成的情况下，即要求原告支付相应的进度款，亦不符合合同的约定；综上，虽对非采暖季测试结果未经三方共同认可是合同无法继续履行的主要原因，但被告的上述行为亦构成违约，亦系导致合同无法继续履行的因素。根据双方签订的合同第10.1条的约定，“被告方对本项目实施负有全部责任，如因被告方原因造成本项目提前终止，双方解除本合同，被告方需退还原告方所支付的所有付款及其利息支出，承担原告方须向业主缴纳的违约金和其他违约责任，另外向原告方支付违约金300万元整”，故合同解除后，被告应当向原告返还已支付的300万元款项。对于原告主张的利息及违约金，双方并未对利息的支付标准进行约定，合同约定的违约金300万元，数额亦过高，故法院对利息与违约金部分综合予以调整，利息与违约金总计按照年利率24%予以计算，自违约之日即2016年4月11日起算。对于原告主张的在其向泰山东城热电有限责任公司承担违约责任后，有权向被告追偿的诉讼请求，因原告未举证证实该部分损失已实际发生，对于该项诉讼请求，于法无据，不予支持。对于被告反诉要求原告赔偿其因履行合同造成的经济损失5655284.98元的诉讼请求，被告主张原告存在迟延支付项目预付款、拒绝重新测试、延期提供图纸等违约行为，关于项目预付款的支付时间，根据原告提供的前两份备忘录可以证实，该付款时间延后系经过被告方同意的，不应认定原告违约；关于对非采暖季的重新测试，合同约定非采暖季测试应由三方共同认可，检测费由原、被告各承担50%，三方已于2016年4月26日进行了该项测试，因被告方不认可测试结果，要求原告组织进行重新测试并承担相应费用，而对于重新测试由哪一方负责组织并承担相应费用没有进行约定，需要双方进行进一步的协商，现双方就此未达成一致意见导致合同无法继续履行，不应单纯的认定系哪一方的原因所导致；对于被告所称原告延期提供图纸亦未提供充分的证据证实，不予采信。除此之外，被告提交的相关费用的支出，其中与他人签订的订购合同并不足以证实所购零部件及原材料确系用于履行本案所涉合同；被告主张为设计管道、电气、土建等图纸等实际支付的设计费8万元，该项工作任务系双方约定的第三进度的工作，在第二进度非采暖季测试尚未完成的情况下，被告即进入下一步工作亦不合情理，即使存在该项支出，亦属于自行扩大的损失；被告主张的汽轮机的设计费用1360300元、自行出具的资金投入表记载的加工费868616.08元，均无证据证实系实际支出的费用；综上，被告提交的上述证据均无法证实其为履行合同造成的实际损失，因此，被告反诉要求原告赔偿上述经济损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。对于被告反诉要求其在向相关零部件、原材料供应商承担违约责任后，有权向原告追偿的诉讼请求，亦于法无据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、解除原告（反诉被告）上海碳索能源环境服务有限公司与被告（反诉原告）潍坊雷诺特动力设备有限公司签订的《泰山东城热电有限责任公司#1汽轮机节能改造项目总承包及维保服务合同》；二、被告（反诉原告）潍坊雷诺特动力设备有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告（反诉被告）上海碳索能源环境服务有限公司工程款300万元；三、被告（反诉原告）潍坊雷诺特动力设备有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告（反诉被告）上海碳索能源环境服务有限公司利息及违约金（按照300万元本金以及年利率24%，自2016年4月11日起计算至本判决确定的还款之日止）；四、驳回原告（反诉被告）上海碳索能源环境服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）潍坊雷诺特动力设备有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费54231元、保全费5000元，共计59231元由原告负担18631元，被告负担40600元；反诉案件受理费减半收取为25694元，由被告负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，二审庭审中上诉人碳索公司陈述双方签订的节能改造合同中约定的汽耗值指标4.63kg/kwh系碳索公司打印错误，应为合同附件十东城热电公司与碳索公司签订的技术协议中载明的4.3kg/kwh。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。

本院认为，本案中，双方当事人在一审诉讼中均同意解除节能改造合同，合同予以解除。关于导致合同解除的原因及过错问题，首先，从合同的订立来看，双方签订节能改造合同的目的是通过雷诺特公司的改造达到东城热电公司发电率增加的节能效果。合同中能够体现合同目的的关键性技术指标为合同附件一中约定的凝气工况发电汽耗4.63kg/kwh。上诉人碳索公司主张该指标其打印错误，应为4.3kg/kwh，上诉人雷诺特公司不予认可。碳索公司在订立合同中对关键性技术指标出现明显错误，既未及时发现并通知雷诺特公司，亦未要求签订补正合同纠正笔误，反而任由错误存在，并因此影响雷诺特公司对测试后节能空间的判断。直到本案二审诉讼中，上诉人碳索公司才提出技术指标打印错误的问题，其应对订立合同中存在的重大失误承担相应的法律后果。碳索公司主张在合同附件十其与东城热电公司签订的技术协议中体现出业主要求的凝气工况发电汽耗值为4.3kg/kwh。双方当事人签订的节能改造合同中明确约定合同附件十属于合同组成部分，且在合同第13条特别条款中载明：“乙方已知悉甲方与业主之间的项目情况、所有合同及相关协议，对甲方/业主合同中与本合同相关的条款和内容，乙方已予以确认，包括但不限于本项目的技术要求、可行性条件、节能率测试方法、工程实施以及服务范围。”雷诺特公司作为项目改造方，应对合同附件十碳索公司与东城热电公司签订的技术协议仔细查看、详细了解，对关键技术指标的审查尽到应有的审慎义务。在合同附件一约定的凝气工况发电汽耗值指标与合同附件十体现的凝气工况发电汽耗值指标不一致，且差距较大的情况下，雷诺特公司应及时审查核对，并应就指标不一致的情况及时询问碳索公司，双方沟通后予以确定。但雷诺特公司并未尽到仔细审查的义务，其对于技术指标错误导致的后果亦应承担一定的责任。

合同履行过程中，关于2016年4月26日三方共同测试汽耗值的情况，该测试过程双方当事人及东城热电公司共同参与，共同委托山东电力研究院进行测试，测试结果汽耗值4.5kg/kwh应是相对客观准确的。合同第3.2.7条约定：本项目改造前后委托具备国家资质就甲乙双方、业主共同认可的第三方检测机构对旧机组和新机组各检测两次工况。2014年3月份，当事人已经共同委托山东电力研究院对改造前抽汽工况进行检测，测试结果为汽耗平均值为5.471kg/kwh。2016年4月26日的山东电力研究院测试应系对改造前旧机组的第二次检测。该两次检测符合合同约定。雷诺特公司在未有充分理由而仅系推断测试结果有误的情况下，要求再次进行改造前第三次检测，不符合合同约定。故雷诺特公司主张碳索公司拒绝重新检测构成违约，并依此认为碳索公司不配合重新检测系导致合同无法继续履行的原因，不能成立，本院不予采纳。关于雷诺特公司主张碳索公司迟延支付预付款的问题，碳索公司在合同约定的期限内未按期支付预付款，但后经双方当事人协商一致，将付款期限进行变更。碳索公司按照协商变更后的付款期限履行了付款义务，不构成根本性违约，并非导致合同无法继续履行的根本原因。因合同履行中改造项目检测结果已经影响到合同是否有继续履行的必要，故碳索公司主张的雷诺特公司后续未按期完成汽轮机主要部件制造亦不是合同无法继续履行的根本原因所在。

按照改造前2016年4月26日第二次检测的数据，汽耗值为4.5kg/kwh。雷诺特公司陈述：若测试结果数值高于目标汽耗值，改造旧机组存在节能空间；若测试结果数值低于目标汽耗值，就没有必要进行节能改造，可判定无节能空间。按照合同附件一约定的凝气工况发电汽耗4.63kg/kwh这一指标，测试结果数值4.5kg/kwh低于目标汽耗值4.63kg/kwh，表明已无节能空间及改造必要。而按照合同附件十东城热电公司与碳索公司的目标汽耗值4.3kg/kwh这一指标，测试结果数值4.5kg/kwh高于目标汽耗值4.3kg/kwh，改造旧机组存在节能空间。故目标汽耗值这一技术指标系判断合同能否继续履行的关键所在。但在合同订立过程中，因双方当事人均存在的过错造成汽耗值这一合同关键性技术指标发生严重错误，并导致2016年4月26日检测后，雷诺特公司按合同约定的凝气工况发电汽耗值4.63kg/kwh对涉案东城热电公司节能改造项目工程还有无节能增发电空间作出判断。按照检测结果汽耗值4.5kg/kwh和合同约定的汽耗值4.63kg/kwh相比对，本案改造项目无节能空间，合同已没有继续履行的必要。这一测试结果也直接造成双方当事人之后关于重新检测问题、工程进度及后续款项支付问题等发生一系列争议，最终导致合同无法继续履行。所以，本案导致合同解除的基础原因在于双方节能改造合同约定的目标汽耗值技术指标存在问题，对此双方均存在重大过失。

合同协商解除后，碳索公司已经支付的300万元工程款，雷诺特公司应予返还。关于双方因合同解除造成的损失问题，首先，碳索公司主张的利息损失、300万元违约金，合同约定：因雷诺特公司原因造成本项目提前终止，雷诺特公司需向碳索公司支付预付款利息支出，承担碳索公司向业主缴纳的违约金和其他违约责任，另外向碳索公司支付违约金300万元。但本案并非雷诺特公司单方面原因造成项目终止，故不适用此合同约定。碳索公司依此向雷诺特公司主张利息及300万元违约金，没有依据，本院不予支持。其次，雷诺特公司主张的费用损失。第一，雷诺特公司提交的采购合同签订时间或者发货时间均在2016年4月26日之后，在2016年4月26日山东电力研究院进行测试后，雷诺特公司即应对改造项目还有无节能空间以及合同目的还能否实现作出初步判断，并应将判断结论及时告知碳索公司，就合同是否能继续履行问题与碳索公司进行协商。但雷诺特公司在明知测试结果且判断可能不存在节能空间，双方合同履行的基础极大可能会丧失的情况下，并未告知碳索公司，反而继续按照节能改造合同进行项目改造相关设备的采购工作。这部分费用和损失是可以采取必要措施来避免或减少的，也系雷诺特公司自行扩大的损失。第二，雷诺特公司提交的设计合同均签订于2013年，在本案节能改造合同2015年签订之前，其主张的设计费用不予认定。第三，雷诺特公司提交的自行制作的资金投入表记载的加工费，没有充分证据证实实际发生，该部分损失无法认定。故雷诺特公司反诉的损失证据不足，即便存在一定损失，因双方对于合同无法继续履行均存在重大过错，合同无法继续履行后产生的双方各自损失由双方各自承担。故碳索公司主张的利息损失及300万元违约金本院不予支持，雷诺特公司反诉的5655284.98元损失本院不予支持。双方均主张的违约责任追偿本院亦不予支持。

关于上诉人雷诺特公司主张原审法院未追加东城热电公司为本案第三人参加诉讼属于遗漏第三人、程序违法的问题，民事诉讼法规定无独立请求第三人可以申请参加诉讼或由法院通知其参加诉讼，但并非必须参加诉讼。东城热电公司作为无独立请求第三人，不是必要共同诉讼参与人，一审法院未追加东城热电公司参加诉讼，并不违反法定程序。雷诺特公司的该主张不能成立，本院不予采纳。

综上所述，本案合同解除后，雷诺特公司返还碳索公司300万元工程款，双方的其他诉讼请求均应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3009号民事判决第一项、第二项、第五项；

二、撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3009号民事判决第三项、第四项；

三、驳回上诉人上海碳索能源环境服务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费54231元，由上诉人上海碳索能源环境服务有限公司负担27391元，上诉人潍坊雷诺特动力设备有限公司负担26840元；一审保全费5000元，由上诉人潍坊雷诺特动力设备有限公司负担；一审案件反诉费25694元，由上诉人潍坊雷诺特动力设备有限公司负担。二审案件受理费79925元，由上诉人上海碳索能源环境服务有限公司负担27391元，上诉人潍坊雷诺特动力设备有限公司负担52534元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　峰

审判员　张　萍

审判员　付昕明

二〇一七年六月二十一日

书记员　王　璞