上海碳索能源环境服务有限公司与桓台县唐山热电有限公司技术服务合同纠纷一审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁03民初207号

原告：上海碳索能源环境服务有限公司。住所地：上海市闵行区春光路**弄*号。

法定代表人：张智权，董事长。

委托诉讼代理人：童秉彬，上海金澄律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵连强，山东鲁潍同心律师事务所律师。

被告：桓台县唐山热电有限公司。住所地：山东省桓台县唐山镇政府驻地。

诉讼代表人：桓台县唐山热电有限公司管理人。

负责人：陈之远，清算组组长。

委托诉讼代理人：郭勇，山东圣德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张欣如，山东高阳律师事务所律师。

原告上海碳索能源环境服务有限公司与被告桓台县唐山热电有限公司技术服务合同纠纷一案，本院于2018年8月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海碳索能源环境服务有限公司的委托诉讼代理人童秉彬、赵连强，被告桓台县唐山热电有限公司的委托诉讼代理人郭勇、张欣如到庭参加诉讼。2019年1月28日，被告桓台县唐山热电有限公司以本案需要共同委托第三方进行测定气耗率为由申请中止诉讼，2019年1月29日，本院裁定中止诉讼。2019年7月8日，原告上海碳索能源环境服务有限公司变更诉讼请求导致中止诉讼事由消除，本案恢复诉讼。本案现已审理终结。

上海碳索能源环境服务有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认《桓台县唐山热电有限公司＃2汽轮机（25MW）节能改造合同能源管理项目合同》及《补充协议》中的项目财产（#2汽轮机组及辅助设备）归原告所有；2.被告支付原告节能服务费12720596.64元；3.如被告不能支付第二项诉讼请求的节能服务费，请求判令被告立即返还原告第一项诉讼请求确认的财产；4.如被告不能返还第一项诉讼请求确认的财产，请求确认原告对被告的上述节能服务费12720596.64元为共益债务并予以清偿；5.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年5月9日，原、被告双方签订《桓台县唐山热电有限公司#2汽轮机（25MW）节能改造合同能源管理项目合同》（以下简称《能源项目管理合同》），约定原告按“合同能源管理”模式就被告二号机组汽轮机改造项目（以下简称“项目”或“本项目”）进行汽轮机专项节能服务，被告支付相应的节能服务费用。双方约定在被告付清合同约定的全部款项前，原告对合同项下的项目财产包括设备、设施和仪器等财产享有所有权。同日，原、被告签订《<桓台县唐山热电有限公司#2汽轮机（25MW)节能改造合同能源管理项目合同>补充协议（一）》（以下简称《补充协议》），双方对效益分享期限、效益分享比例、节能效益计算依据和气耗率测试方法等内容作了进一步约定。在协议履行过程中，山东省淄博市中级人民法院于2018年3月8日裁定受理桓台县唐山热电有限公司破产清算一案，并指定桓台县唐山热电有限公司清算组为桓台县唐山热电有限公司管理人。2018年4月24日，桓台县唐山热电有限公司管理人以(2018）热电破管字第19-6号《通知书》通知原告继续履行《能源项目管理合同》和《补充协议》。2018年6月29日原告向管理人申报债权，申报的债权数额为12720596.64元，并明确请求管理人将申报的债权确认为共益债务，但管理人在第一次债权人会议上仅将其中的7052842.25确认为普通债权，既未说明确认7052842.25元为普通债权的法律依据和计算标准，亦未对剩余部分债权的性质和数额作出说明。2018年7月16日原告向管理人提出异议，2018年7月24日管理人答复原告异议不成立，理由为：1.经与债务人企业核实，因2017年暂估开具发票问题造成账面记载欠款金额大于实际欠款金额，实际截止2018年3月8日欠款为6271755.28元，同时确认该欠款性质为普通债权；2.对于2018年3月8日之后因继续履行合同产生的债务，因合同未履行完毕，欠款金额无法最终确认，2018年3月8日之后产生的欠款处于协商中，未到期的欠款不应当列入债务处理。原告认为，1.根据原、被告《能源项目管理合同》和《补充协议》约定，在被告付清合同约定的全部款项前，原告对合同项下的项目财产包括设备、设施和仪器等财产享有所有权，该所有权保留条款合法有效，人民法院应依法予以确认，被告应返还相应的财产；2.根据《企业破产法》及司法解释的规定，被告破产，管理人决定继续履行所有权保留合同的，合同中约定的被告支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，管理人应当及时向原告支付价款或者履行其他义务，因此管理人称未到期的债权不应列入债务处理的主张不能成立；3.如果破产管理人主张继续履行合同，原告未能取回标的物的，根据《企业破产法》规定，因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，该债务为共益债务，管理人应当及时清偿该债务。

桓台县唐山热电有限公司辩称，一、原告所诉节能服务费12720596.64元无事实依据，所诉该费用属于共益债务无法律依据，不应支持；二、对于本案项目财产，原告无取回权；三、原告第一、二、三、四项诉讼请求不明确，属于没有具体的诉讼请求，依法应予驳回；四、原告第一、三项诉讼请求实质属于请求解除合同，要求取回标的物，第二、四项请求实质属于请求继续履行合同，上述诉求互相排斥，不应得到支持。

2019年7月8日，原告上海碳索能源环境服务有限公司将诉讼请求第二项变更为：被告桓台县唐山热电有限公司支付原告上海碳索能源环境服务有限公司节能服务费6271755.24元；诉讼请求第四项变更为：如被告不能返还第一项诉讼请求确认的财产，请求确认原告对被告的上述节能服务费6271755.24元为共益债务并予以清偿；其他诉讼请求不变。事实和理由补充为：因计算节能效益依据的纯凝气耗率未能如期测定，2018年、2019年的节能服务费暂时不能确定，原告对于2018年、2019年的节能服务费暂时不再主张，待纯凝气耗率测定后另行主张。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告上海碳索能源环境服务有限公司向本院提交了以下证据：证据一、桓台县唐山热电有限公司#2汽轮机（25MW）节能改造合同能源管理项目合同及补充协议（一），证明根据合同及协议内容，原、被告之间所签署项目合同及补充协议并不纯粹的技术服务合同，而是类似于存在技术服务、工程建设以及买卖等多重法律关系；该合同第八节明确约定，在本合同到期并且被告付清本合同项下全部款项之前，本项目下所有由原告采购并安装的设备设施和仪器等财产所有权属于原告。证据二、2013年4月、2014年2月、2015年11月、2016年11月由山东电力研究院出具的桓台县唐山热电有限公司二号机组性能试验报告各一份，其中第一份证据是最原始的，在设备改造之前的原始数据，后面的数据是改造之后的测试数据，这些数据是根据双方补充协议（一）第1.6条约定的公式计算得出。证据三、债权汇总表一份，证明：第一，根据上述检测报告，截止到2018年3月8日破产受理申请前，双方最后结算被告欠原告合同节能服务费共计6271755.24元；第二，因为被告处于破产，所以原、被告之间的合同应当提前到期，参照2016年11月的检测报告计算至2019年12月底，提前到期的节能服务费是6448841.40元，被告所欠的节能服务费共计12720596.64元。证据四、继续履行合同的通知书一份，证明被告要求原告继续履行双方所签署的项目合同和补充协议，根据破产法第四十二条、第四十三条、第四十六条的规定，因管理人请求当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务，管理人应当及时清偿该债务，对于未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，因此2018年3月8日被告破产申请受理后，被告对原告已经到期和尚未到期的债权都应当认定为共益债务予以清偿。证据五、债权申报登记表一份，证明被告管理人通知原告申报债权以后，原告进行了债权申报，原告申请债权时要求将所述的债权全部认定为共益债务。证据六、关于提请债权人会议核查债权的报告及附件债权表一份，证明被告管理人在第一次债权人会议时没有将原告申报的全部债权确认为共益债务，仅将原告申报债权中的7052842.25元确认为普通债权，对剩余债权的性质和数额未作任何说明。证据七、债权确认异议书一份，证明原告对被告管理人认定的债权数额和性质不服，向管理人提出了异议。证据八、债权异议回复表一份，证明被告管理人只确认原告主张的6271755.28元为普通债权，对后续债权不予认定，原告对此回复不服，提起诉讼。被告桓台县唐山热电有限公司对证据一的真实性没有异议，对证明内容中的所有权属于原告有异议，其他证明内容没有异议。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，买受人支付标的价款超过总价款的75%以上，出卖人主张取回标的物人民法院不予支持。本案中，被告及其管理人欠付项目款项是因为原告没有按照合同约定及时配合被告委托第三方机构进行汽耗率测定，无法对付款的依据作出计算，因原告违约造成的自身损失不应当由被告承担不利后果。对证据二的真实性没有异议，对证明的内容没有异议，但是补充协议第1.6条款表明汽耗率是双方进行计算效益分享的依据。对证据三的真实性无法确定，债权数额6271755.28元是管理人在认定被告进入破产程序之前基于被告的财务账目数据予以认定的；对于原告主张的被告进入破产程序后债务提前到期不予认可，因为破产程序之后的债务数额仍应当根据原、被告双方合同约定进行计算，而计算的前提是委托第三方机构测定汽耗率，虽然根据法律规定破产受理之后债务提前到期，即便是提前到期，到期的债务具体数额也不确定，而且被告管理人已经向原告发送过要求双方进行汽耗率测定的通知，但原告并未与管理人联系，确定委托第三方进行汽耗率测定。对证据四的真实性无异议，但原告对破产法第四十二条的理解有误，被告认为按照破产法第四十二条第一项，对于破产之前已经履行的部分合同所产生的债权只能作为普通债权，共益债务系企业进入破产清算程序后为了全体债权人利益而发生的债务，因此进入破产清算程序为共益债务发生的时间标志，所以原告主张其债权全部为共益债务错误，被告管理人只能就进入破产程序后所发生的债务共同测定后再行审查其债权的金额及性质。对证据五、证据六、证据七、证据八真实性无异议，对证明内容部分有异议，被告管理人在债权异议回复表中明确对于后续债权是一直与原告进行协商，并未不予认定；证据六、证据八中确认的债权数额不一致是因为被告2017年暂不开具发票造成账务记载错误，所以被告管理人进行了调整。

被告桓台县唐山热电有限公司提交以下证据：证据一、（2018）热电破管字第18-1号通知书一份，证明根据原、被告双方签订的补充协议第1.6.4条款的约定，每年11月测定新汽轮机纯凝汽耗率，因此被告管理人于2018年7月30日发出该通知书，通知原告按照合同约定对新汽轮机纯凝汽耗率进行测定，确定效益分享的依据，原告签收后并未与被告管理人联系，也未能提供能源服务费的计算方式，被告管理人认为既然双方之间未确定效益分享的依据，原告主张的能源服务费12720596.64元无依据。证据二、付款申请书八份，证明按照补充协议1.5条款的约定，原告应在每个付款周期末月的20日之前向被告提出付款申请，被告应当在收到上述付款请求之后次月10日前将相应的款项支付给原告。结合能源管理项目合同第四节节能效益分享方式4.1条的规定，涉案的技术服务费是根据实际使用中的节能效果进行计算，无法提前进行计算，因此即使原告主张合同提前到期，因合同约定分期支付且无明确的付款依据，也根本无法确认节能技术费的总金额。原告上海碳索能源环境服务有限公司对证据一的真实性不能确定，实际上在没有收到通知之前，原告一直在与被告实际负责人进行联系，被告称目前已经停产，需要对设备进行检测，所以不存在原告不配合检测的情况；另外，根据合同补充条款的约定，检测是双方共同委托，如果被告积极履行合同的话，被告也可以直接委托，鉴定费双方各承担50%。对证据二真实性不能确定，即便该证据真实，也只是2015年4月份以前的付款申请报告，实际在2015年4月份以后一直到2017年被告多有付款，这些付款被告并没有要求提供申请报告，所以双方在履行合同过程中对于是否需要提供申请报告已经作出调整。

根据双方的举证、质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据，本院认证如下：原告上海碳索能源环境服务有限公司提交的证据三，被告桓台县唐山热电有限公司认可进入破产程序之前（2018年3月8日前）其财务账目记载的所欠原告节能服务费为6271755.28元，因此对于该部分节能服务费本院予以认定。被告提交的证据一、证据二，具备客观性、关联性、合法性，本院对此予以认定。

经审理查明，2013年5月9日，桓台县唐山热电有限公司（甲方）与上海碳索能源环境服务有限公司（乙方）签订桓台县唐山热电有限公司#2汽轮机（25MW）节能改造合同能源管理项目合同一份，双方同意按“合同能源管理”模式就桓台县唐山热电有限公司二号机组汽轮机改造项目进行汽轮机专项节能服务，并支付相应的节能服务费用。合同约定：第2节项目期限2.1本合同期限自2012年12月15日至2019年10月30日；2.2本项目建设期自2013年9月9日至2013年10月19日；2.3本项目的节能效益分享期起始日为2013年11月1日，效益分享期为72个月。第4节节能效益分享方式4.1效益分享期内项目预计的节能效益为1135万元/年，该预计指标可按照附件文件中规定的公式和方法予以调整；4.2效益分享期内，甲、乙双方分享的项目节能效益具体见附件；4.3双方应当按照附件规定的程序和方式共同或者委托第三方机构对项目节能量进行测量和确认，并按照附件的格式填制和签发节能量确认单；4.4节能效益由甲方按照合同附件的规定分期支付给乙方，具体支付方式见附件；（a）甲方应当在收到上述付款请求之后的7个工作日内，将相应的款项支付给乙方。同时乙方必须出具相应的正式发票和收款收据。4.5如双方对任何一起节能效益的部分存在争议，该部分的争议不影响对无争议部分的节能效益的分享和相应款项的支付。第8节所有权和风险分担8.1在本合同到期并且甲方付清本合同下全部款项之前，本项目下的所有由乙方采购并安装的设备、设施和仪器等财产（简称项目财产）的所有权属于乙方。本合同顺利履行完毕之后，该等项目财产的所有权将无无偿转让给甲方，乙方应保证该等项目财产正常运行。8.2项目财产的所有权由乙方移交给甲方时，应同时移交本项目继续运行所必须的资料。如该项目财产的继续使用需要乙方的相关技术和/或相关知识产权的授权，乙方应当无偿向甲方提供该等授权。同日，桓台县唐山热电有限公司（甲方）与上海碳索能源环境服务有限公司（乙方）签订《桓台县唐山热电有限公司#2汽轮机（25MW）节能改造合同能源管理项目合同》补充协议（一）一份，约定：1.效益分享期限、付款方式1.1效益分享期限：本项目的节能效益分享期总计72个月，预计为2013年11月1日至2019年10月31日。节能效益分享期最终的起始日以本项目施工、调试完成，经双方验收合格之日起；如因乙方原因未能在2013年11月1日前完成项目施工、调试和验收，节能效益分享期的起始日相应顺延，5日内双方完成验收，具备测试条件后，共同委托双方认可的第三方检测机构对新汽轮机进行效率测试；如甲方未能在约定时间内配合完成验收和测试，视同验收合同，且新汽轮机纯凝气耗率认定为3.8kg/kWh。1.2效益分享比例：第一年100%，第二年82.37%，第三年75.77%，第四年46%，第五年46%，第六年46%。1.3付款周期：2013年12月31日前甲方支付首次、两个月（2013年11月、12月）的能源服务费；2014年4月支付第二次、2014年1月-4月的能源服务费；2014年5月起至合同结束，甲方按季度向乙方支付该季度内累计三个月的能源服务费。1.4付款总额：甲方支付的能源服务费总额的上限为4332万元。如果在分享期限内甲方支付总额提前达到4332万元，则合同提前终止，双方不再继续履行本协议与原合同的权利义务，包括但不限于：（1）甲方无需再向乙方支付能源服务费；（2）本项目设备产权无偿转移至甲方；（3）乙方亦不再向甲方提供服务。1.5乙方在每个付款周期末月的20日之前向甲方提出付款申请，甲方应当在收到上述付款请求之后次月20日之前，将相应的款项支付给乙方。乙方应当在收款后3个工作日内向甲方出具相应的正式发票。1.6付款金额双方按照表格2约定的参数和公式计算本项目的节能效益，作为节能效益分享的依据。1.6.4新汽轮机纯凝气耗率每年于11月测定一份，双方以工作联系函的形式确认并作为剩余服务期限内效益分享的依据。如双方另行同意，也可以不进行纯凝气耗率的测试。每次结算以离结算日期最近的测定纯凝气耗率数据为基准。双方当事人各自承担该测试费用的50%。2.气耗率测定方法2.1双方共同委托第三方机构山东电力研究院（双方另行指定除外）测试纯凝工矿气耗率，作为双方计算节能效益的依据。

被告桓台县唐山热电有限公司#2汽轮机经节能改造后，山东电力研究院接受委托对该汽轮机在25MW纯凝工况下气耗率进行了测定，2013年4月实验结果气耗率平均值为4.5588kg/kw.h，2014年2月实验结果气耗率平均值为4.0621kg/kw.h，2015年11月实验结果气耗率平均值为4.342kg/kw.h，经进排气参数修正后气耗率为4.067kg/kw.h，2016年11月实验结果气耗率平均值为4.433kg/kw.h。截止2018年3月8日，被告桓台县唐山热电有限公司尚欠原告上海碳索能源环境服务有限公司节能服务费6271755.24元未付。

2018年3月7日，桓台县唐山热电有限公司以其不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由向我院申请破产清算。2018年3月8日，我院受理桓台县唐山热电有限公司的破产申请，同时指定桓台县唐山热电有限公司清算组担任桓台县唐山热电有限公司管理人。2018年4月24日，桓台县唐山热电有限公司管理人向原告上海碳索能源环境服务有限公司发出通知，双方签订的《#2汽轮机（25MW）节能改造合同能源管理项目合同》及其《补充协议》尚未履行完毕，管理人决定继续履行上述合同。后上海碳索能源环境服务有限公司向桓台县唐山热电有限公司管理人申报债权12720596.64元，并申请将申报债权确认为破产人的共益债务，确定清偿时间和数额。2018年7月10日，桓台县唐山热电有限公司管理人经第一次债权人会议后确认原告债权金额为7052842.25元，为普通债权。原告对此提出异议，桓台县唐山热电有限公司管理人对原告的异议进行了回复，最终确认债权金额为6271755.28元，为普通债权。原告不服，提起本案诉讼。

本院认为，关于原告上海碳索能源环境服务有限公司的第一项诉讼请求，按照原告上海碳索能源环境服务有限公司与被告桓台县唐山热电有限公司的合同约定，合同到期并且桓台县唐山热电有限公司付清全部款项之前，本项目下的所有由上海碳索能源环境服务有限公司采购并安装的设备、设施和仪器等财产的所有权属于上海碳索能源环境服务有限公司所有；本合同顺利履行完毕之后，该等项目财产的所有权无偿转让给桓台县唐山热电有限公司，上海碳索能源环境服务有限公司保证该等财产正常运行。根据上述约定，在合同到期且被告付清全部款项之前，原告保留项目财产的所有权。因此，在被告付清全部节能服务费之前，案涉项目财产包括#2汽轮机组及辅助设备的所有权属于原告上海碳索能源环境服务有限公司。

关于原告上海碳索能源环境服务有限公司的第二项诉讼请求，现原告仅主张被告桓台县唐山热电有限公司破产申请受理前的节能服务费6271755.24元，破产申请受理后的节能服务费待双方完成气耗率测定后另行主张。关于破产申请受理之前的节能服务费，被告管理人对原告所提异议的回复及被告庭审中均认可欠付节能服务费数额为6271755.28元，因此对于原告主张的上述节能服务费本院予以认定，被告应予支付原告。

关于原告上海碳索能源环境服务有限公司的第三项诉讼请求，原告本案中主张被告支付节能服务费，又假定被告不能支付节能服务费的情况下，要求取回项目财产，该诉讼请求属于附条件的请求，本院无法对此审查处理，若出现原告假定的情形，其可另案再行主张。原告的第四项诉讼请求也属于附条件的请求，但其所附条件成就与否与其主张的诉求没有必然关系，其主张的节能服务费是否为共益债务可在本案中一并作出认定。

关于原告上海碳索能源环境服务有限公司主张的节能服务费6271755.24元属于普通债务还是共益债务问题。首先，法院受理被告破产申请之后，被告管理人有权决定解除合同还是继续履行合同，如果管理人决定解除合同，原告基于项目财产所有权保留的约定享有项目财产的取回权，被告不能取得项目财产的所有权；如果管理人决定继续履行合同，在合同内容全部履行完毕后其有权取得项目财产的所有权。而本案被告管理人决定继续履行合同，说明合同履行的利益大于合同解除的利益，其为了取得项目财产的所有权付出的代价是必须支付全部节能服务费，因此合同约定的节能服务费均应当作为共益债务。如果被告破产受理之前的产生的债务不作为共益债务的话，即丧失了合同继续履行的基础，被告在不支付前期节能服务费的情况下，合同后续履行即存在障碍，被告也不可能仅支付了破产受理之后的节能服务费即取得项目财产的所有权。其次，案涉项目合同约定了原告对于节能服务费的年分享比例，从分享比例分析，原告前三年的分享比例较高，分别达到100%、82.37%、75.77%，后三年的分享比例偏低均为46%，每年的节能分享比例并不均衡，因此合同约定的分享比例具有整体性和不可分性，应当作为一个整体对待。如果将被告破产之前产生的节能服务费作为普通债权处理，必然导致原告享有的比例较高的分享收益作为普通债权，比例较低的分享收益作为共益债务的后果，对于原告来说明显不公平。综上，本院认定被告破产受理之前欠付原告的节能服务费为共益债务。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国企业破产法》第四十二条、第四十三条的规定，判决如下：

一、《桓台县唐山热电有限公司＃2汽轮机（25MW）节能改造合同能源管理项目合同》履行完毕之前，原告上海碳索能源环境服务有限公司对于该合同及补充协议中的项目财产（#2汽轮机组及辅助设备）享有所有权。

二、确认被告桓台县唐山热电有限公司破产受理前欠付原告上海碳索能源环境服务有限公司节能服务费6271755.24为共益债务并予以清偿。

三、驳回原告上海碳索能源环境服务有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费98124.00元，由原告上海碳索能源环境服务有限公司负担54104.00元，被告桓台县唐山热电有限公司负担44020.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　　郭　鹏

审　判　员　　翟雪利

人民陪审员　　张鹏飞

二〇一九年七月十九日

代理书记员　　王　琦