江苏镇江建设集团有限公司、赵三平建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫04民终2664号

上诉人（原审被告）：江苏镇江建设集团有限公司，住所地江苏省镇江市北府路108号。统一社会信用代码：91321100141276423N。

法定代表人：吴萍，系董事长。

委托诉讼代理人：杨俊峰，河南坤创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赵三平，男，1956年12月23日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。

上诉人江苏镇江建设集团有限公司（以下简称江苏镇江建设集团）因与被上诉人赵三平建设工程合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421民初2599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江苏镇江建设集团的委托诉讼代理人杨俊峰，被上诉人赵三平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

江苏镇江建设集团上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回赵三平全部诉讼请求;2.全部诉讼费用有赵三平承担。事实与理由:一、赵三平的请求已经过诉讼时效。赵三平向法庭出示的交纳施工保证金686000元收据上面记载日期为2011年6月9日。在至今的十年中江苏镇江建设集团与赵三平在多次诉讼中均没有向江苏镇江建设集团主张过该请求，庭审中也没有向一审法庭提交诉讼中断的任何证据，其诉讼请求应予驳回。二、涉案《宝丰县可再生能源建设应用县水源热泵系统购置安装工程合同》中不存在有施工保证金一项，赵三平交纳是施工保证金事实纯属虚构。在涉案项目从2010年10月16日江苏镇江建设集团与宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室签订的《宝丰县可再生能源建筑应用县水源热泵系统购置及安装工程合同》总承包合同中；2010年10月17日江苏镇江建设集团与李一帆签订《工程施工协议书》将案涉项目施工转包给了李一凡的合同中；2011年6月3日李一凡与赵三平签订《项目转让协议》将部分施工项目又转让给赵三平施工合同中；以及2011年10月19日赵三平与江苏镇江建设集团最终签订的退出项目的结算协议中，这一连续行为过程中都没有存在或者需要向某人交纳施工保证金的记载和约定，也就是所涉案项目中不存在有施工保证金一项的事实。三、本案一审认定事实与已生效河南省高级人民法院（2016)豫民再32号民事判决书对涉案事实的认定存在冲突。违反法律关于对已生效判决认定的事实为有效事实认定的规定。河南省高级人民法院（2016)豫民再32号民事判决书中，为生效的与本案有关联的案件。其中再审认为中记载“从协议及补充协议（本案2011年10月19日双方签订的《协议》和《补充协议》）的内容、性质、签订时间节点及相关事实等综合分析，该协议及补充协议应属赵三平退出工程后双方达成的工程款结算协议，其范围应该包含本案增项工程款，双方当事人在工程结算时对施工过程中所发生的相关费用进行的一揽子解决并作出约定符合建设工程的特点及行业惯例”这一认定事实说明《协议》和《补充协议》签订中包含了2011年10月19日之前所有应支付给赵三平的款项。协议中有的就是有，协议中没有的就是没有。四、案件事实的查明是整个证据系统的完整闭环，不能靠单一证据并且存在瑕疵的证据来直接认定。首先，赵三平不能提供是谁向其出具的收据，庭审中无论赵三平怎样的单方解释加以谎言辩解，仍然不能回避他不能说明是谁向其开具收据的事实。六十八万元没有转账记录，声称是现金却不能说明现金取自那个银行及其来源。以及崭新的“十年前”收据，一个正常人无论怎样也难以置信的事实，却被法庭认定为事实。五、审理过程中由于现存于宝丰县住建部门的印章鉴定样本瑕疵鉴定机关不能进行有效鉴定，但江苏镇江建设集团有提出客观存在第三方中国邮政银行的印章样本同样具有客观真实行。而法庭以赵三平拒绝鉴定为由没有同意江苏镇江建设集团的申请，作为赵三平拒绝鉴定就应该承担相应的不利推断后果，应视为举证责任发生转换。综上所述，请求二审法院支持上诉请求。

赵三平辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，二审法院应当维持一审法院的判决。江苏镇江建设集团上诉理由不是事实，赵三平提交的《协议》和《补充协议》及《收据》能够证明江苏镇江建设集团应当向赵三平支付施工保证金的事实。江苏镇江建设集团不能以推断的形式否认赵三平施工并不支付赵三平施工保证金的事实。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，恳请法院驳回江苏镇江建设集团的诉请。

赵三平向一审法院起诉请求：1.依法判令江苏镇江建设集团支付赵三平施工保证金686000元；2.依法判令江苏镇江建设集团返还赵三平投标保证金50000元；3.依法判令江苏镇江建设集团支付赵三平利润分成312200元；4.本案诉讼费由江苏镇江建设集团承担。

一审法院认定事实：2010年10月16日，宝丰可再生能源办公室通过招投形式与中标单位江苏镇江建设集团有限公司签订宝丰县可再生能源建筑应用县水源热泵系统购置及安装工程合同，工程内容为水源热泵系统购置及安装，合同总价款为6688344.09元。2010年10月17日，江苏镇江建设集团有限公司郑州分公司与李一凡签订工程施工协议书，将该工程转包给李一凡，由李一凡以自负盈亏的方式独立经营、施工、管理本工程，江苏镇江建设集团有限公司郑州分公司负责提交相关资质证件并提取工程管理费。2011年6月3日，魏宪峰（李一凡合伙人）、李一凡与赵三平签订项目转让协议，约定“魏宪峰、李一凡将本项目债权债务一并转让给赵三平,转让价款为1650000元（其中含魏宪峰、李一凡投资本金650000元），受让后赵三平负责自行筹措资金完成剩余工程，并获取项目收益”。后赵三平按约支付李一凡650000元，并进驻工程现开始施工。2011年6月9日赵三平向江苏镇江建设集团交纳施工保证金686000元，江苏镇江建设集团向赵三平出具收据一份。江苏镇江建设集团有限公司郑州分公司与赵三平分别于2011年9月19日、2011年10月19日签订《协议》和《补充协议》各一份，《协议》约定由江苏镇江建设集团有限公司郑州分公司将工程项目的经营权收回，并支付赵三平投资本金650000元，该资金须在项目竣工验收合格，审计决算完毕后工程款到位时一并支付。《补充协议》约定江苏镇江建设集团有限公司郑州分公司同意在支付质保金时支付赵三平项目附件款78688元和材料款183000元，并约定赵三平前期投入费用扣除后利润五五分成，风险共担。另查明，江苏镇江安装集团有限公司于2018年12月25日变更登记为江苏镇江建设集团有限公司。

2020年11月2日江苏镇江建设集团向一审法院提起司法鉴定申请，请求对赵三平所提交的收据上所加盖的财务专用章及签字进行司法鉴定，后选定西南政法大学司法鉴定中心作为鉴定机构，西南政法大学司法鉴定中心于2020年12月25日发出鉴定工作及收费联系函，因部分鉴定内容无法进行鉴定，2021年1月7日江苏镇江建设集团撤回司法鉴定申请。2021年1月8日江苏镇江建设集团再次提起司法鉴定申请，后选定湖北崇新司法鉴定中心作为鉴定机构，2021年3月30日湖北崇新司法鉴定中心作出终止鉴定告知书，以未能补充样本为由予以终止鉴定。

一审法院认为，江苏镇江建设集团承包项目工程后，将工程又转包给李一凡，后李一凡又将工程转包给赵三平，其转包行为违反法律强制性规定，应属无效。关于施工保证金部分，因赵三平向江苏镇江建设集团交纳施工保证金后，江苏镇江建设集团向赵三平出具了收据，庭审过程中江苏镇江建设集团对赵三平提供的收据提出异议，但因样本不足未能完成鉴定，江苏镇江建设集团没有证据证明赵三平提供的收据系不真实的，故赵三平要求江苏镇江建设集团支付施工保证金686000元的诉讼请求，予以支持。关于投标保证金部分，因该投标保证金现金缴款单上面显示交款单位为江苏镇江建设集团，赵三平未能提供证据证明该投标保证金系其所交纳，故赵三平要求江苏镇江建设集团支付投标保证金50000元的诉讼请求，不予支持。关于利润分成部分，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。赵三平作为没有资质的承包人，实际施工后可以参照工程价款的约定折价得到补偿，目前江苏镇江建设集团已经向赵三平支付投资本金650000元、安装项目附件款78688元及材料款183000元，这一事实在（2019）豫0421民初1288号民事判决书中已经予以认定，因此赵三平主张利润分成没有法律依据，在河南省高级人民法院2016年8月29日作出的（2016）豫民再32号民事判决书中也认定赵三平主张江苏镇江建设集团支付其投资合同本金、安装项目附件款及材料款、库存材料款、利润等不符合建筑行业的一般惯例，也不符合常理，故赵三平要求江苏镇江建设集团支付利润分成312200元的诉讼请求，不予支持。江苏镇江建设集团辩称赵三平从来没有向任何人交纳过施工保证金，赵三平所提出的施工保证金是虚构事实的意见，因江苏镇江建设集团向本院申请司法鉴定未能提供样本导致鉴定被退回，收据上显示的财务专用章江苏镇江建设集团也未进行备案，导致鉴定无法进行，江苏镇江建设集团应当承担举证不力的不利后果，故江苏镇江建设集团的意见，不予采信。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、江苏镇江建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付赵三平施工保证金686000元；二、驳回赵三平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14234元，由江苏镇江建设集团有限公司负担10660元，由赵三平负担3574元。

二审中，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷，综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、江苏镇江建设集团是否应当向赵三平支付686000元施工保证金。二、本案赵三平要求返还施工保证金的诉求是否超过诉讼时效。对此，本院具体分析评判如下：

一、关于江苏镇江建设集团是否应当向赵三平支付686000元施工保证金的问题。本案原审中，赵三平提交由江苏镇江安装集团有限公司出具的686000元施工保证金收据等证据，以证明江苏镇江安装集团有限公司收取过该笔施工保证金并应当予以返还。江苏镇江建设集团虽对该施工保证金收据真实性持异议，但不能提供证据否定该收据的真实性。同时，江苏镇江建设集团向原审法院提起对该收据上所加盖的财务专用章进行司法鉴定的申请，因其未能提供在案涉施工项目当地同时期的有效比对样本，且江苏镇江建设集团也未对收据上显示的财务专用章进行备案导致鉴定无法进行被退回，原审认为江苏镇江建设集团应当承担举证不力的不利后果并无不当，故江苏镇江建设集团上诉称其不应当支付赵三平686000元的理由不能成立，本院不予支持。

二、关于本案赵三平要求返还施工保证金的诉求是否超过诉讼时效的问题。从本案的现有证据来看，能够证实江苏镇江建设集团收取了赵三平686000元施工保证金，但双方并未对返还该施工保证金的时间节点作出约定，故本案赵三平提起诉讼主张返还该施工保证金并不超过诉讼时效，江苏镇江建设集团上诉称本案赵三平要求返还施工保证金的诉求已经超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，江苏镇江建设集团的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10660元，由上诉人江苏镇江建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　郭　滨

审 判 员　　宋红彦

审 判 员　　彭　莉

二〇二一年九月二十七日

法官助理　　朱晓鸽

书 记 员　　马艳君