某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终5212号

上诉人(原审原告)：***，男，1979年9月8日生，汉族，住江苏省如皋市。

委托诉讼代理人：张俊翔，江苏瑞慈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹军，江苏省南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。

上诉人(原审被告)：***，男，1978年1月25日生，汉族，住江苏省如皋市。

委托诉讼代理人：张峥嵘，上海知谦（南通）律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：江苏镇江建设集团有限公司，住所地江苏省镇江市北府路108号。

法定代表人：吴萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：常军，辽宁常征律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘红旗，辽宁常征律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：中合才华(大连)置业有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区体坛路22号17层1号。

法定代表人：贾凌杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张峻华，女，该公司员工。

上诉人***、***因与被上诉人江苏镇江建设集团有限公司（简称镇江集团）、中合才华大连置业有限公司（简称中合才华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初4327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判镇江集团对***工程款及利息承担付款责任或发回重审。事实和理由：一、一审认定***与镇江集团存在发承包合同关系，既没有合同双方的认可，也没有相关书证印证，事实认定错误。一审判决全文未对镇江集团和***是否具有工程发承包合同关系进行论述，却按照镇江集团将案涉工程直接发包给外部人员***施工，镇江集团与***具有直接合同关系的逻辑进行判决。但本案***陈述其从张桂春手中承接了案涉项目，镇江集团自认***系镇江集团项目经理，未主张其与***存在发承包合同关系，一审对镇江集团和***的关系认定没有事实和法律依据。二、一审以镇江集团举证不能否定其关于***系镇江集团项目经理的自认，系适用法律错误。镇江集团在一审答辩时陈述其持有***系案涉工程项目经理的证据，一审法院应责令其提供，镇江集团拒不提供的，应按照其自认的事实判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，另一方当事人无需举证证明”，***对将案涉工程分包给***的事实不持异议，而镇江集团关于***系其聘用项目经理的自认，系镇江集团对***表见代理行为的追认，系对其与***有直接合同关系的追认。***根据与镇江集团直接的合同关系向镇江集团主张工程款具有事实和法律依据。三、一审判决在已查明案涉工程造价的情况下，未要求镇江集团就付款情况举证，却要求***举证欠款金额，违反逻辑常识，属错误分配举证责任。一审判决认为“***未提供证据证明镇江集团欠付其工程款，欠付工程款的数额是多少，故***要求镇江集团承担给付工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据”错误，一审判决已经根据工程款流水确定了***实际施工人的身份，并根据建设单位的举证认定了工程结算金额为18,615,381.81元。从合同效力的角度，***应得的工程款金额已经明确，即镇江集团的应付工程款金额已经明确，***及***的举证责任已经完毕。镇江集团负有继续对付款情况进行举证的责任，镇江集团未能举证全额付款的，就应当承担付款责任，一审要求***举证镇江集团的付款情况不能实现。一审分配举证责任错误，加重了***的举证责任。四、一审引用各会议纪要、答复，说明发包人只在欠付工程款范围内承担责任，后续论证也未否定镇江集团的发包人地位，但却未进一步说理，存在明显的逻辑漏洞。《最高人民法院关于印发的通知》第三条明确，要准确把握《会议纪要》的应用范围，“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书‘本院认为’部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。”可见，会议纪要不是司法解释，不能作为裁判依据援引。本案应适用民法典实施之前的解释，不应援引新的司法解释第四十三条。

***上诉请求：撤销一审判决，改判***对***的工程款及利息不承担付款责任或发回重审。事实和理由：一、一审改变***的诉求，径行判决***向***承担给付工程款无事实和法律依据。***基于镇江集团的答辩，变更诉请为镇江集团向其给付工程款，要求***承担连带责任。故应以***的诉求为基础作出支持或不支持的判决，不应改变***的诉求。现一审法院替***作出诉求变更，作出一审判决显然缺乏事实和法律依据。二、一审以镇江集团未举证证明与***之间的劳动合同、工资发放流水为由直接否认其关于***系案涉项目经理的自认，属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条关于自认的规定，本案中，镇江集团在答辩时已经自认其与***之间非发承包关系，***系案涉项目经理，且有证据证明该自认事实。通过镇江集团的答辩，其持有***系案涉项目经理的证据。故一审法院应责令镇江集团提供相关证据，若拒不提供，则可按照规定认定该事实。

镇江集团辩称，不同意***与***的上诉请求，一审判决正确，应予维持。主要理由：一、一审认定事实清楚。本案中，中合才华公司是发包人，镇江集团是承包人，***是分包人，***是实际施工人。在一审审理初期考虑业内声誉影响等因素，镇江集团曾错误地将与***之间的关系主观定性为项目经理，而一审法院经过全面审理，结合双方提交的大量证据，还原了案件事实真相，认定镇江集团与***之间为承包关系，是正确的。二、一审适用法律正确。合同具有相对性，镇江集团从未与***建立合同关系，***越过合同相对方直接向镇江集团主张所谓工程款，没有法律根据。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但本案中，中合才华公司是发包人，镇江集团的主体身份是承包人。因此***不应越过分包人***直接要求镇江集团承担责任。关于一审中镇江集团自认***为项目经理一事，一审法院的处理也并无不当。法院需经过全面审查、结合证据认定法律事实，不能将任何一方的自认直接作为法律事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。三、案涉部分工程分包给***后，镇江集团已支付***全部款项。为妥善解决本次纠纷，一审庭审前，镇江集团与***又进行了其分包工程的资金核对，对账结果是不仅不欠工程款，还多支付了工程款。一审庭审过程中，镇江集团曾向法庭提交支付***工程款的银行汇款单据，用以证明未欠***工程款的事实。当时认为本案的争议焦点不在镇江集团与***是否结清工程款，故未提交其他相关证据，***也未能提交任何镇江集团欠付工程款的证据。如果需要调查此节事实，镇江集团可以提交相关证据。

中合才华公司辩称，该公司无需承担任何责任。首先，两被上诉人签订案涉项目I09-01地块消防指定分包工程，该项目结算金额为18,615,381元，该金额已全部结清，中合才华公司无需承担任何责任。其次，根据2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中合才华公司已支付全部结算款，无需承担任何责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告二支付原告工程款882,187.34元（含质保金243,005.50元）及利息（要求计算到被告实际清偿之日，暂计算到2021年4月13日的利息为125,482.21元，暂合计1,007,669.55元，利息计算方法详见附件）；2.判令被告一对被告二的上述付款义务承担连带付款责任；3.判令被告三在未付款范围内对被告一、二的付款义务承担连带付款责任；4.本案诉讼费用由各被告承担。

一审法院认定事实：1.被告三中合才华公司系紫御东方项目消防分包工程发包人，被告二镇江集团系上述工程承包人。2017年6月，上述工程经最终审核结算，确认工程结算金额为人民币18,615,381.81元。自2015年9月21日至2017年1月10日期间，被告二镇江集团向被告三中合才华公司陆续开具发票13笔，发票金额累计人民币18,615,380.96元。被告二镇江集团已收到被告三中合才华公司向其支付的上述工程款。

2.通过被告一***尾号为7999的中国建设银行个人活期账户交易明细查明，2015年6月8日，被告一***向中国建筑第二工程局有限公司账户转账人民币10万元，备注为大连中合才华项目消防水电。同时，自2015年至2019年期间，被告镇江集团及案外人张桂春分多次向被告一***的上述账户汇入大量款项，部分款项附言备注为付工程款。而被告一***通过上述账户又多次向原告***尾号为9686账户进行转账。

3.2015年8月4日，被告二镇江集团与案外人大连蓝天消防器材有限公司签订《工业产品购销合同》，约定被告二向大连蓝天消防器材有限公司购买相关设备，合同金额为人民币815,000元，原告***在上述合同需方处签字。同时，上述合同价款由原告***支付给大连蓝天消防器材有限公司。

4.2017年9月12日，原告***作为承包人与被告一***作为发包人签订《***通风班组完成工程量明细》，经双方核算确认，就原告***完成工程量价款未付金额为人民币1,319,181.81元。同时，上述明细中载明已扣除质量保证金人民币243,005.53元。上述工程量明细签订后，被告一***又陆续向原告***转账共计人民币68万元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否为案涉消防工程项目的实际施工人及原告就案涉消防项目主张的工程款金额如何确认；二、被告镇江集团是否应当支付原告工程款。

关于争议焦点一，综合案涉各方当事人之间往来款项的流向、用途及当事人自认，应当认定原告***为案涉消防工程的实际施工人。被告三中合才华公司系案涉紫御东方项目消防工程的发包人，被告二镇江集团系上述消防工程的承包人。针对被告一***，其在庭审过程中明确表述其为案涉消防工程的实际承包人，且认可原告***作为案涉消防工程实际施工人的身份，并对欠付原告***工程款一事予以认可。被告二镇江集团虽主张被告一***系其聘用的项目经理，但并未提供任何聘用合同、工资发放流水等证据予以证明。相反，被告二镇江集团及其所述的大连公司负责人张桂春多次以付工程款的名义向被告一***银行账户进行转账交易。因此，针对被告二镇江集团所述的被告一***系其聘用的项目经理一事，一审法院不予采信。同时，被告二镇江集团对原告***以被告二公司名义对外签订的购销合同予以认可。综上，一审法院认为，被告二镇江集团虽未与原告***签订任何书面的建设工程施工合同，但结合被告一***在庭审过程中的自认、被告二镇江集团及其大连公司负责人张桂春多次以付工程款为名义向被告一***银行账户转账汇款的交易记录以及被告一***又多次向原告***转账汇款的交易记录进行综合认定，应当认定原告***为案涉消防工程的实际施工人。***经与分包人即本案被告一***最终结算，共同签订《***通风班组完成工程量明细》，其中载明原告***完成工程量价款未付金额为人民币1,319,181.81元。被告***亦予以认可，故一审法院对原告主张的欠款工程款金额予以认可。

关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释明确规定为发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，并未规定转包人或违法分包人以外的承包人也需要承担责任。《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）、《全国民事审判工作会议纪要》（2015年）、《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》以及《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》均规定，要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内承担责任，不得随意扩大适用范围。本案中，被告镇江集团作为承包人，与实际施工人之间无直接合同关系，被告***亦未提供证据证明被告镇江集团欠付其工程款，欠付工程款的数额是多少，故原告要求被告镇江集团承担给付工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

就原告***主张的利息损失部分，因原被告均认可案涉工程于2016年底经竣工验收合格，且原告***与被告一***于2017年9月12日完成工程款结算，一审法院予以支持。就原告***主张的被告三中合才华公司在未付款范围内承担连带付款责任，因被告三中合才华公司已向被告二镇江集团足额支付的案涉消防工程的全部工程价款，该部分诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告***支付原告***工程款共计人民币639,181.81元，并自2017年9月13日起至2019年8月19日，以639,181.81元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率给付原告***利息损失，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止，以639,181.81元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付原告***利息损失；二、被告***支付原告***工程质保金共计人民币243,005.50元，并自2019年1月1日起至2019年8月19日，以243,005.50元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率给付原告***利息损失，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止，以243,005.50元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付原告***利息损失；三、驳回原告***的其他诉讼请求。上列被告***应给付原告***之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,870元、原告已预交；由被告***负担，于判决生效之日起七日内向大连市中山区人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行。应退回原告13,870元。保全费5000元，由被告***负担。

二审中，上诉人***提交：江苏镇江安装集团有限公司大连保税区分公司的打印件（2页）一份，拟证明镇江集团原名称为江苏镇江安装集团有限公司，该公司在2014年4月份设立了大连保税区分公司，而该分公司的负责人是张桂春，证明***承揽案涉工程来源于镇江集团。镇江集团对该证据的真实性没有异议，张桂春是该分公司的负责人，案涉工程项目主要由其负责协调。***对该证据没有异议，认为张桂春代表镇江集团作为案涉工程的负责人。中合才华公司称与该公司无关。按照各方当事人的质证情况，本院对该证据的真实性予以采信。

被上诉人镇江集团提交：证据1.中合才华项目尾款收付明细表（复印自公司财务），系***分包项目的尾款结算汇总，拟证明镇江集团已支付***全部工程款；证据2.货币支付审批表（来源于公司财务档案），系支付***最后一笔工程款的凭据，拟证明镇江集团已支付***全部工程款；证据3.微信聊天记录两份，表明工程尾款结清前后，***向张桂春借钱的聊天记录，拟证明如果工程款没有结付，***只会催款不应借钱，由此可以看出，镇江集团不欠***工程款。***对证据1不认可，系镇江集团单方制作，无***签字，对待证事项不认可；证据2的真实性无异议，但该汇款凭证恰恰证明镇江集团应向***支付工程款，且该笔款项不是最终结算款项；证据3的真实性无异议，但与本案工程款无关联性。***对该证据均不认可，属于镇江集团单方制作的材料，未经***签字结算确认，在双方没有结账完毕的情况下，借款是***向镇江集团催要款项的借口，不能证明待证事项。中合才华公司称与该公司无关。本院认为，证据1是镇江集团制作的明细表，没有***签字确认，对其真实性无法采信；证据2和证据3的真实性应予采信，但本案并非审理***与镇江集团之间的建设工程施工合同纠纷，且***未在本案诉讼请求镇江集团支付工程欠款，故本案仅对镇江集团主张其已向***付清工程款一节进行形式审查。

本院对一审认定的事实予以确认。另，***二审过程中陈述案涉工程是***分包给***的，施工项目为消防通风工程。***称其与镇江集团之间没有书面劳动合同关系。镇江集团称案涉项目实际上是江苏镇江安装集团有限公司大连保税区分公司以总公司的名义参与招投标，具体由张桂春实施，总公司向其收取分公司管理费。

本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.镇江集团应否承担案涉工程欠款（含质保金）及利息的给付责任；2.***应否向***支付案涉工程欠款（含质保金）及利息；

关于焦点一，***请求镇江集团给付案涉工程欠款及利息的理由均不能成立，理由如下：第一，镇江集团虽然自认***系镇江集团的项目经理，但双方之间没有书面劳动合同、没有工资发放流水，双方之间也不属于劳动合同关系，***将案涉工程分包给***的行为并不能认定为是代表镇江集团履行的职务行为。第二，从现有证据和各方当事人的陈述看，镇江集团是案涉工程的承包方，张桂春是江苏镇江安装集团有限公司大连保税区分公司的负责人，***系从张桂春处转包而来，又将案涉消防通风工程分包给***。即案涉消防通风工程分包合同的相对方是***与***。***突破合同相对性，向镇江集团主张权利，原审未予支持，并无不当。第三，镇江集团称其已经向***付清全部工程款，由于本案并非***诉镇江集团支付工程欠款，故仅对镇江集团所提证据进行形式审查，虽然***对此不予认可，但其在本案中亦未提供充分相反证据予以推翻。综上分析，***关于镇江集团支付工程欠款及利息的诉讼请求，原审未予支持，并无不当；***的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点二，如前分析，案涉消防通风工程分包合同的相对方是***与***，***在一、二审中均陈述其将案涉工程分包给***。2017年9月12日，***与***签订《***通风班组完成工程量明细》，双方就***施工工程进行了结算，确认***完成工程量价款未付金额为1,319,181.81元，已扣除5%即243,005.53元。在该工程量明细表签订后，***陆续向***转账68万元，故原审判***向***支付工程欠款882,187.31元（其中质保金243,005.50元），并对质保金以外的工程欠款639,181.81元，从2017年9月13日起，对于质保金243,005.50元，从2019年1月1日起，均按照同期贷款利率计算利息，并无不当。

另，***原审诉请镇江集团支付工程款及利息，***对镇江集团的上述付款义务承担连带付款责任。经审理，***与***是案涉工程合同的相对方，原审为避免当事人诉累，在查明事实的基础上，判由***向***支付工程欠款及利息，结果并无不当；***的上诉请求，本院不予采信。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27,740元（***已预交13,870元，***已预交13,870元），由***负担13,870元，***负担13,870元。

本判决为终审判决。

审判长　　孙利颖

审判员　　张　钱

审判员　　谢燕鹏

二〇二二年八月二十五日

书记员　　于　涵