某某、江苏锡厦铝业有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏05民终7737号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年1月18日出生，汉族，住江苏省盐城市滨海县。

委托诉讼代理人：盛震鹏，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴海燕，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：江苏锡厦铝业有限公司，统一社会信用代码91320594714921354R，住所地江苏省苏州工业园区中天湖畔生活广场1幢128室。

法定代表人：宋小春，董事长。

被上诉人(原审被告)：吴江市国光金属制品有限公司，统一社会信用代码91320509551246066D，住所地江苏省苏州市吴江区黎里镇临沪大道北侧。

法定代表人：洪国明，执行董事。

委托诉讼代理人：闪金山，该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人江苏锡厦铝业有限公司（以下简称锡厦公司）、吴江市国光金属制品有限公司（以下简称国光公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初15398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：撤销一审判决，改判支持***诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决逻辑混乱，没有处理纠纷。二、锡厦公司没有完成反驳举证责任，应承担不利后果。三、锡厦公司提供部分钢材的事实不能认定。四、本案应全部或部分支持***诉讼请求。

国光公司二审辩称，与***无合同关系，对锡厦公司是否将案涉工程违法转包或分包给***不知情，生效判决已经认定国光公司不欠锡厦公司工程款，因此无需对锡厦公司欠付的工程款及利息承担连带责任。

锡厦公司二审未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、锡厦公司支付工程款2444181.41元和逾期付款违约金。2、国光公司对锡厦公司应当支付的工程款2444181.41元和逾期付款违约金承担连带责任；3、本案诉讼费用由锡厦公司、国光公司承担。

一审法院认定事实：2016年10月19日，国光公司为甲方、发包方与锡厦公司为乙方、承包方签订《施工合同》，约定国光公司将位于临沪大道2588号厂房发包给锡厦公司承建，后***实际承建至2018年2月离场，离场时该工程尚未竣工。施工期间，锡厦公司向左某,4、左艮龙通过银行转账、承兑汇票方式支付65万元。

2018年6月22日，国光公司以锡厦公司、苏州世普建筑科技有限公司、姚国新等人为被告提起诉讼，主张确认国光公司与锡厦公司签订的《施工合同》无效，锡厦公司返还国光公司给付的工程款、赔偿损失等，一审法院经审理作出（2018）苏0509民初7350号民事判决书。该案诉讼过程中，曾就锡厦公司涉案工程已施工部分工程价款及锡厦公司提交的白图是否符合现行设计规范进行司法鉴定。2019年4月26日，苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司出具《工程造价咨询报告书》，明确工程造价为3617864.87元。后该案在扣除地面硬化混凝土费用等后确认锡厦公司已施工工程的造价为2444181.41元，认定涉案工程质量不合格的后果应由国光公司自行承担。并判令国光公司与锡厦公司签订的《施工合同》无效，锡厦公司返还国光公司2625818.59元并支付利息等。

2019年3月27日，施广播以***、锡厦公司、国光公司为被告提起诉讼，主张***等人支付工程款699619元。在该案庭审中，锡厦公司称工程当时是给左某,4的，***在现场也实际参与过，左某,4和***应该是兄弟关系，并且提交部分银行交易凭证、承兑汇票复印件等，证明向左某,4支付过65万元。

在本案诉讼过程中，***申请的证人左某,4、刘某,4、张某1、张某2、董某,4出庭作证。左某,4称，左某,4是***的哥哥，国光公司工程是左某,4与***合伙做的，左某,4在开工一周后就去其它工地了，该工程由***管理。锡厦公司曾通过左某,4、左艮龙账户及承兑汇票方式支付过65万元工程款，款项都用在了工程上。刘某,4、张某1出庭作证称，***曾经向二人购买过黄沙、水泥和钢筋，送往国光公司工地。张某2出庭作证称，张某2受***雇佣在国光公司工地从事现场管理、材料采购等，黄沙、水泥是向刘某,4购买，钢筋向张姓老板购买，请了施广播劳务清包。工程是姚国新包给***的，姚国新提供了部分做好的钢筋成品，不清楚具体提供了多少。董某,4出庭作证称，国光公司工程是***承包的，左某,4开始在，后来退出了。

庭审中，锡厦公司提交购买建材合同、送货单、支付凭证等复印件，欲证明锡厦公司曾向国光公司工程提供过部分建材。国光公司称，锡厦公司提供的预埋件用在工程中，数量不清楚，是由姚国新提供的。

另查明：姚国新为锡厦公司股东，持股80%。

上述事实有（2020）苏05民终1347号民事判决书、（2020）苏05民终4961号民事判决书、证人证言以及到庭当事人庭审陈述等予以佐证。

一审法院认为：锡厦公司主张承包该工程后发包给左某,4，***主张由其实际施工，双方均未提交书面合同。根据（2020）苏05民终1347号及（2020）苏05民终4961号案件查明事实及认定，国光公司将涉案工程发包给锡厦公司承建，***在工地组织施广播或施广播施工班组施工，结合左某,4、刘某,4、张某1、张某2、董某,4等人证言以及左某,4、***关系可以证实，本案所涉工程是由***承建，锡厦公司与***之间构成工程发包合同关系。锡厦公司虽向左某,4、左艮龙支付过65万元，只能证明支付过工程款，无法仅此行为认定被告锡厦公司将工程发包给左某,4。实际施工人是指在施工合同无效情况下实际履行工程施工义务的主体。锡厦公司与***之间施工合同因***无工程施工资质而无效，***构成本案所涉工程实际施工人。

在（2020）苏05民终1347号案件关于工程质量的认定，涉案工程质量不合格的后果由发包人国光公司自行承担，因此国光公司应当向锡厦公司支付工程款，锡厦公司再向下一手承包人***支付。故本案中，***作为实际施工人，有权向锡厦公司、国光公司主张工程款。根据举证原则，***向锡厦公司、国光公司主张工程款，除应举证证明有实际施工外，还应当证明工程款的具体金额。首先，***未提供证据证明锡厦公司与***之间工程承包方式、工程款支付金额的约定；其次，（2020）苏05民终1347号案件处理的是锡厦公司、国光公司施工合同关系，该案的鉴定结论以及最终判决认定了锡厦公司已施工工程造价为2444181.41元。根据证人周某,4证言、锡厦公司购买建材材料及国光公司陈述，***的施工还存在锡厦公司提供部分建材等因素，现有证据又无法区分，因此，（2020）苏05民终1347号案件所认定的锡厦公司已施工工程造价为2444181.41元，并不完全等同于锡厦公司向***应当支付的工程款。***仅依据（2020）苏05民终1347号案件主张锡厦公司支付工程款2444181.41元证据不足。同时，（2020）苏05民终1347号案件亦确认国光公司已向锡厦公司超付工程款，***主张国光公司承担连带付款责任，于法无据。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条之规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取13177元，由***负担。

二审经审理查明的事实与一审一致。

二审中，当事人均未提供新证据。

二审另查明，一审中***申请左某,4出庭作证，左某,4称案涉工程是自己与***合伙，后交给***管理，承接工程的时候是***与上家洽谈。锡厦公司在向左某,4发问时，左某,4陈述自己与锡厦公司公司谈过承包工程的事情，后又否认自己与锡厦公司洽谈承接案涉工程，并称对工地上的材料由谁采购不清楚。

二审中，***向本院提交书面陈述，称锡厦公司实际控制人姚国新将案涉工程交给***施工，并约定包工包料总价2800万元，但未签订书面合同；由于***经济纠纷较多，故以左某,4的名义承接工程；***于2019年11月撤出工地。

本院认为，***以实际施工人的身份向锡厦公司主张工程款，应当就其承接案涉工程施工的情况进行举证。锡厦公司认为自己将案涉工程转包给左某,4施工，左某,4一审出庭作证时亦称自己与锡厦公司洽谈承包工程，后将工程交给***管理。根据***在一审中提供的证据及证人证言，可以证明***确实参与了案涉工程的施工过程，与左某,4的陈述部分能够吻合。但***替代左某,4管理工程，并不能据此认定锡厦公司将案涉工程转包给***施工。左某,4称与***是合伙，与***所述以左某,4名义承接工程并不吻合，因此***未能就其与锡厦公司之间存在工程转包关系充分举证，关于施工的范围、承包方式、工程款约定等仅有***个人陈述，也无证据证明其与锡厦公司就已施工部分进行结算确认了工程款总价，因此***主张锡厦公司结欠工程款依据不足，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26354元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　王稚群

二〇二一年八月十六日

书记员　　周豪立

法律文书履行提示

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二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

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（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

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国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

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