某某、毕节市精诚建筑机械设备租赁有限公司建筑设备租赁合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔05民终3329号

上诉人（原审被告）：***，男，1983年4月25日出生，汉族，住贵州省金沙县。

委托诉讼代理人（特别授权）：徐龙，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗忠发，贵州本芳（黔西）律师事务所。

被上诉人（原审原告）：毕节市精诚建筑机械设备租赁有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥街道碧阳大道六合村跃进组**。统一社会信用代码：91520502577114440Q。

法定代表人：罗忠华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯克勤，该公司员工。

原审被告：福建省来宝建设工程有限公司贵州分公司，住所地：贵州省毕节市七星关区兴隆佳园****。

法定代表人：林道明，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴卫东，公司员工。

原审第三人：大方县响水白族彝族仡佬族乡人民政府，，住所地：贵州省毕节市大方县响水白族彝族仡佬族乡响水社区

法定代表人：苏丹，该乡乡长。

上诉人***因与被上诉人毕节市精诚建筑机械设备租赁有限公司（以下简称精诚公司）、原审被告福建省来宝建设工程有限公司贵州分公司（以下简称来宝贵州公司）、原审第三人大方县响水白族彝族仡佬族乡人民政府（以下简称响水乡政府）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人王勉强及委托诉讼代理人徐龙、罗忠发，被上诉人精诚公司委托诉讼代理人侯克勤，原审被告来宝贵州分公司委托诉讼代理人吴卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求本院依法撤销原判决，查清事实后，予以直接改判驳回被上诉人精诚公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：本案事实经过：2014年9月21日上诉人（乙方）与被上诉人（甲方）签订《塔式起重机租赁合同》，甲方将设备拖到大方县响水乡民族风情园生态移民安置房工地，安装后就离开。乙方随即使用了十多天，工程因客观原因无法继续施工，乙方电话通知甲方拆除塔式起重机和结算费用，上诉人通过银行向被上诉人支付贰万元结算费用。上诉人与被上诉人之间《塔式起重机租赁合同》已经解除，并结清一切费用。一审判决书中：（二）由被告***（上诉人）于本判决生效后三十内支付原告（被上诉人）毕节市精诚建筑机械设备租赁有限公司租金455000.00元，进出场费8000.00元，共计463000.00元。上诉人认为，原判认定事实不清，适用法律不当，判决显失司法公正。一、一审判决认定事实不清上诉人与被上诉人签订《塔式起重机租赁合同》中双方约定：计费时间，安装完毕双方验收合格后开始计费。甲方（被上诉人）机械进场后，乙方（上诉人）即向甲方支付进场费20000.00元，甲方机械出场后，乙方支付甲方剩余安拆费8000.00元，资料齐全，经特检所验收合格后才付第一次租金。租金及工资拖欠时间不得超过30天，超过30天甲方有以无条件收回塔式起重机并终止合同。根据本条的约定，履行合同义务有先后顺序：甲方塔式起重机进场安装调试完毕后，要向乙方提供资料齐全，履行先合同义务；至今甲方（被上诉人）没有向乙方（上诉人）提供塔式起重机使用说明、注意事项、强制标准，使用期限等相关资料。一审法院忽视了基本情况，没有查清事实。《塔式起重机租赁合同》第（4）约定计费时间，安装完毕双方验收合格后开始计费。至今甲方（被上诉人）并没有组织双方对塔式起重机进行验收，乙方（上诉人）有权拒绝支付费用、履行抗辩权，理由正当。一审法院判决租赁费从何而来？塔式起重机属于特种设备，涉及到公共和人身安全，需经特检所验收合格后才能使用，是强制性许可。到目前为止，甲方（被上诉人）也没有特检所验收合格许可或特检报告。合同约定：经特检所验收合格后才付第一次租金。再问一审法院判决租赁费从何而来？合同约定：租金及工资拖欠时间不得超过30天，超过30天甲方有以无条件收回塔式起重机并终止合同。甲方从合同签订到安装塔式起重机30天没有收到租赁费，知道和应当知道自己权利受到侵害，应该主张自己的权利，可被上诉人不履行自己的权利？是何原因一直等到三年多接近四年才起诉？用意何在？其诉讼时效早已经过。以上充分证明，甲方在合同中未履行先合同义务，提供完善的资料、没有组织双方对塔式起重机进行验收、没有经过特检所验收合格许可，构成实质违约。应当对自己行为负责。上诉人明确告知被上诉人工程无法继续履行下去，请被上诉人将塔式起重机拆除，尽到告知义务，口头通知解除《塔式起重机租赁合同》；并支付贰万元结算费用。可被上诉人将塔式起重机置于工地不管不问，人为扩大损失，应当由其承担其过错损失。况且，上诉人与被上诉人之间《塔式起重机租赁合同》已经解除，并结清一切费用。二、一审判决适用法律不当一审法院对案件客观事实真象没有查明，根据错误的事实认定本案，依据相关法律作出判决，得出错误结论，显然是适用法律错误，对上诉人作出不公平、公正的判决。

被上诉人精诚公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持，驳回上诉人***的上诉请求。

原审被告来宝贵州分公司的参诉意见与上诉人***的意见一致。

原审原告精诚公司向原审法院提出诉讼请求：一、判决解除原告与被告***于2014年9月21日签订的《塔式起重机租赁合同》；二、判决被告***向原告支付所欠租金455000.00元，进出场费8000.00元，共计463000.00元；被告来宝贵州公司对该租金承担连带责任；三、判决被告支付上述租金的利息，按年利率6%计算，计算至租金支付完毕之日止；四、判决第三人响水乡政府在应当支付给被告来宝贵州公司的工程款中优先扣除上述租金；五、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年7月20日，被告来宝贵州公司与第三人签订《建设工程施工合同》，约定由被告来宝贵州公司承包响水民族风情园生态移民安置工程的施工建设，被告***作为分包人与原告于2014年9月21日签订《塔式起重机租赁合同》，约定由原告出租一台塔式起重机给被告***在响水民族风情园生态移民安置房工地使用，租金为13000.00元/月/台，进出场费用为28000.00元/台，租期自2014年9月21日开始计算。租赁合同签订后，被告***即向原告支付进场费20000.00元，机械出场后，支付剩余进出场费8000.00元，租金拖欠不得超过30天，超过30天原告有以无条件收回塔式起重机并终止合同的权利。使用起重机结束，应提前10天书面通知原告，并保证起重机正常拆出的障碍物已清除，为原告完成拆出提供便利，如因工地停工、未付清款项款、未书面通知拆出，租金照付。合同签订后，原告向被告***交付了塔机，被告***仅支付20000.00元进场费，租金拖欠至今，剩余的出卖费8000.00元也未支付。基于被告***根本违约，且多次无法联系，2017年9月22日左右，原告将拆出塔机的通知交给第三人备案后，自行将塔机拆出，截止原告拆出塔机之日，被告共拖欠原告租金468000.00元，出场费8000.00元，共计476000.00元。原告认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百二十七条“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以解除合同”之规定，原告向被告交付塔机使用，已经全面履行了合同义务，但被告未按合同约定支付出场费、租金等费用，故原告有权解除合同，被告应承担继续支付前述各项费用之义务。因被告未按约定时间向原告支付租金，被告应承担相应的租金利息。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为的，造成他人损害的，应承担连带责任。”原告已经交付塔机给被告***，被告来宝贵州公司实际使用该塔机，理应对上述费用承担连带清偿责任。同时，由于第三人尚有工程款未支付给被告来宝贵州公司，原告有权对上述租金及出场费在第三人未支付的工程款中享受优先受偿权。

一审法院查明：2014年9月21日，原告精诚公司作为甲方，被告***作为乙方，签订《塔式起重机租赁合同》，内容主要有，工程地点：响水民族风情园生态移民安置房，由于乙方工程施工需要，乙方向甲方租用塔式起重机一台，根据合同法有关条款，双方签订如下合同，合同双方遵守执行。收费标准约定，1、塔式起重机进出场包括运输、安、拆及人工费共计28000.00元每台。塔式起重机安装与拆卸时所需的汽车吊由甲方提供。2、塔式起重机月租金为13000.00元每台。3、租用时间：从2014年9月21日起，拆出时间，乙方提前15天书面通知甲方。4、计费时间，安装完毕双方验收合格后开始计费。租赁合同签订后，乙方即向甲方支付进场费20000.00元，甲方机械出场后，乙方支付甲方剩余安拆费8000.00元，资料齐全，经特检所验收合格后才付第一次租金。租金及工资拖欠时间不得超过30天，超过30天甲方有以无条件收回塔式起重机并终止合同。权利责任第5条约定，乙方使用塔式起重机结束，应提前10天书面通知甲方，并保证该塔式起重机正常拆出的障碍物已清除，拆出时间道路畅通，乙方为甲方完成拆出提供方便。如乙方未完成拆出条件，按租金支付甲方并承担一切损失，直到完成拆出条件及时付清所有款项才算租赁结束。第7条约定，如因工地停工，如乙方未付清款项，未书面通知拆出，租金照付。合同签订后，原告将约定的起重机交付给被告***使用，被告***向原告支付进场费20000.00元。原告至今未向被告***交付特检所的检验合格证。因未收到租金，原告于2017年8月24日向第三人响水乡政府提交了与被告***签订的租赁合同后，将起重机拆出，并于2018年3月23日向原审法院提起诉讼，要求被告支付所欠租金468000.00元，出场费8000.00元。庭审中，原告精诚公司将租金数额变更为455000.00元。

一审法院认为：原告精诚公司与被告***签订的《塔式起重机租赁合同》，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方均有约束力，本案应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的调整。被告***至今未向原告精诚公司支付租金，根据合同法第二百二十七条“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”的规定，原告精诚公司要求解除与被告***于2014年9月21日签订的《塔式起重机租赁合同》的诉讼请求具有法律依据，一审法院予以支持。双方约定租期自2014年9月21日起，原告于2017年8月24日将起重机拆出，租赁期限共计35个月零3天，原告精诚公司按35个月计算租金，予以支持。双方在合同中约定租金为13000.00元/月，故租赁期间的租金为455000.00元（13000.00元/月×35个月）。根据合同法第二百二十六条，“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付”的规定，原告精诚公司要求被告***支付所欠租金455000.00元的诉讼请求具有事实依据和法律依据，予以支持。双方约定进出场费为28000.00元，原告精诚公司自认被告***已支付20000.00元，故原告精诚公司要求被告***支付剩余8000.00元进出场费的诉讼请求，具有事实依据，予以支持。双方在合同中约定“经特检所验收合格后才付第一次租金”，而原告精诚公司至今未向被告***交付检验合格证，且双方未约定逾期支付租金应当支付利息，故原告精诚公司要求被告***按年利率6%支付利息的诉讼请求没有事实依据，不予支持。涉案租赁合同是被告***与原告精诚公司签订，而连带责任的承担必须是法律有规定或合同有约定，虽然涉案起重机是在被告来宝贵州公司承包建设的工地上使用，但被告来宝贵州公司并未与原告精诚公司约定对被告***所使用的起重机的租金承担连带责任，而原告精诚公司在诉状中自认被告***是分包人，不是被告来宝贵州公司的员工；而且本案是合同纠纷，不是侵权纠纷，原告精诚公司根据侵权责任法的规定要求被告来宝贵州公司承担连带责任亦不符合法律规定；故原告精诚公司要求被告来宝贵州公司对被告***所欠租金承担连带责任的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，不予支持。基于上述理由，原告精诚公司要求判决第三人响水乡政府在应当支付给被告来宝贵州公司的工程款中优先扣除上述租金的诉讼请求也不具有事实依据和法律依据，应不予支持；而且，如果涉案租金应由被告来宝贵州公司承担，且第三人响水乡政府也确实尚欠被告来宝贵州公司工程款，原告精诚公司可以申请人民法院采取财产保全措施；而且，在他人的应付款中扣除相应款项不是法律规定的责任承担方式，故原告精诚公司的该项诉请求，没有法律依据，不予支持。被告***、来宝贵州公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告毕节市精诚建筑机械设备租赁有限公司与被告***于2014年9月21日签订的《塔式起重机租赁合同》；二、被告***于本判决生效后三十日内支付原告毕节市精诚建筑机械设备租赁有限公司租金455000.00元，进出场费8000.00元，共计463000.00元；三、驳回原告毕节市精诚建筑机械设备租赁有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8440.00元，减半收取计4220.00元，由被告***负担。

二审诉讼中，上诉人***提交了福建省来宝建设工程有限公司贵州分公司挂靠人吴卫东出具的《情况说明》，证明***所欠精诚公司的租金由大方县响水白族彝族仡佬族乡人民政府承担。被上诉人精诚公司对上诉人提供的情况说明不认可，合同是与上诉人签订的，租金应当由上诉人承担。原审被告来宝贵州分公司认为该情况说明是真实的。本院认为，该《情况说明》仅是吴卫东的单方说明，无其他证据印证，本院不予采信。

经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，涉案工程仅做完基础工程后便停工未做，上诉人***在民事上诉状中称：“2014年9月21日上诉人（乙方）与被上诉人（甲方）签订《塔式起重机租赁合同》，甲方将设备拖到大方县响水乡民族风情园生态移民安置房工地，安装后就离开。乙方随即使用了十多天，工程因客观原因无法继续施工，乙方电话通知甲方拆除塔式起重机和结算费用，上诉人通过银行向被上诉人支付贰万元结算费用”。本院询问被上诉人方上诉人没有支付租金其采取什么措施没有？被上诉人方回答，根据工地的情况收取租金，有些工程做完了才收到租金，等一、两年，两、三年是常事。

本案二审当事人争议的焦点是：上诉人***应否向被上诉人精诚公司支付租金及损失？如支付，如何支付？

本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定，当事人双方在履行合同过程中，应当恪守诺言，诚实不欺，积极协作配合，以实现签约目的。本案上诉人***使用被上诉人安装的起重机后，因工程停工未再使用起重机，此时其本应按约付清租金，并与被上诉人协商解除租赁合同事宜，但其未如此履行义务，任由起重机闲置于工地而不管不问，违反了合同约定，按照双方签订的合同，上诉人对因工地停工后的租金仍应照付。因此，被上诉人请求上诉人支付租金符合双方的约定，本院予以支持。另一方面，从本案情况看，被上诉人也有怠于履行合同的行为，理由是：第一，双方在合同中约定租赁设备安装完毕双方验收合格后开始计费，经特检所验收合格后才付第一次租金。但双方并未组织验收，上诉人未取得验收合格证。被上诉人对租赁设备是否验收合格也不管不问，租金到底从何时开始计算亦不与上诉人沟通，至今双方对此仍然存有争议。第二，按双方合同约定，上诉人对租金及工资拖欠不得超过30天。本案上诉人一直未向被上诉人支付过租金，被上诉人却消极对待，不及时收取租金。第三，本案租赁设备属特种设备，需经常维修保养。双方在合同中也约定了上诉人必须保证被上诉人每月两天的维修保养时间。因此，出租人将租赁设备交给承租人后，有义务经常对租赁物进行维修保养。本案如果被上诉人积极对租赁物进行维修保养，按常理应该发现租赁物存在长时间闲置未用的情况并采取相关止损措施。综上分析，本案中，被上诉人已将租赁设备交上诉人使用，上诉人在因工程停工未使用租赁设备后没有与被上诉人协商解除租赁合同事宜，导致租赁设备闲置损失而不管不问，其违约是明显的，理应承担违约责任。而被上诉人也存在怠于履约的行为，未协同对租赁设备进行验收，未对租赁设备进行维修保养，在上诉人租金分文未交的情况下未及时采取措施，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，本案当事人双方在合同中未约定具体的租期，按常理在租期满一年上诉人分文未交租金的情况下，被上诉人就应当催要，如催要不成便应采取止损措施，而被上诉人在近三年后才采取措施拆出租赁设备，明显放任了损失的扩大，本院酌情考虑对被上诉人的租金损失按一年赔付即为156000元（13000元/月*12个月=156000元），另加机械出场安拆费8000元。一审判决支持被上诉人35个月的租金损失即455000元明显过高，本院予以纠正。上诉人***上诉主张已与被上诉人结清一切费用与事实不符，其以被上诉人没有提供相关验收资料等为由请求不支付租金，因客观上其已接受使用了被上诉人的租赁设备，如租赁设备不合格理应向被上诉人提出，但其并未提出任何异议，在因工程停工而未使用租赁设备的情况下未按约向被上诉人提出并协商解决，存在明显的违约，故其不支付租金的请求缺乏充分的依据和理由，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，判决欠妥，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条第一款、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初1327号民事判决第一项“解除原告毕节市精诚建筑机械设备租赁有限公司与被告***于2014年9月21日签订的《塔式起重机租赁合同》”、第三项“驳回原告毕节市精诚建筑机械设备租赁有限公司的其他诉讼请求”；

二、变更贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初1327号民事判决第二项为：上诉人（原审被告）***于本判决生效后三十日内支付被上诉人（原审原告）毕节市精诚建筑机械设备租赁有限公司租金156000元、机械出场安拆费8000元，共计164000元；

三、驳回上诉人***的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4220元，由上诉人***负担1790元，被上诉人毕节市精诚建筑机械设备租赁有限公司负担2430元；二审案件受理费8440元，由上诉人***负担3580元，被上诉人毕节市精诚建筑机械设备租赁有限公司负担4860元。

如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　雄

审 判 员　　田　川

审 判 员　　徐　洪

二〇一八年十一月十二日

法官助理　　张园园

书 记 员　　赵文标