湖北丰安建设工程有限公司、某某追偿权纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂11民终2316号

上诉人（原审被告）：湖北丰安建设工程有限公司，住所地：湖北省黄冈市红安县园艺大道**，统一社会信用代码：91421122751032281G。

法定代表人：熊辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊中华，湖北龙吟律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1971年7月27日出生，湖北省麻城市人，住麻城市。

委托诉讼代理人：邓岳，湖北光程律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：娄宗格，男，汉族，1967年4月10日出生，湖北省武汉市人，住武汉市武昌区。

被上诉人（原审被告）：张少华，男，汉族，1963年8月22日出生，湖北省孝感市人，住孝感市孝**。

上诉人湖北丰安建设工程有限公司（以下简称丰安建设公司）、***因与被上诉人娄宗格、张少华追偿权纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2018）鄂1181民初2440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丰安建设公司的委托诉讼代理人熊中华，***的委托诉讼代理人邓岳，被上诉人娄宗格到庭参加诉讼，被上诉人张少华经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

丰安建设公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法驳回娄宗格对本公司的诉讼请求；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏应当承担赔偿责任的赔偿义务主体。根据娄宗格在一审提交的《施工分包合同》和***的陈述及一审法院认定的事实，***和张少华是案涉工程的承包人，***与张少华是死者张忠全的雇主，一审仅判决***承担赔偿责任，而未判决张少华承担赔偿责任。二、一审适用法律错误。1、本案不是基于共同侵权性质的连带责任之间的追偿，上诉人与各被上诉人并没有共同侵权的具体行为。2、本案不适用《民法通则》第八十七条，《民法通则》第八十七条归于民事权利章节，而民法总则的民事权利章节中没有类似的规定，该条现在已经不再使用，且该条规定的是合同之债而非侵权之债。3、雇工遭受损害，赔偿义务人是雇主。娄宗格承担赔偿责任之后，只能向赔偿责任的直接主体行使追偿权，对其他连带责任人无权行使追偿权。三、一审法院采信证据错误。一审中上诉人提交了一份《承诺书》，该承诺书属于双方自行约定，对双方当事人具有约束力，即使上诉人承担赔偿责任，但基于此承诺书，上诉人的赔偿义务应当由被上诉人娄宗格承担。娄宗格本人对该承诺书中的施工内容部分有异议，对其他内容包括其本人签名无异议，一审法院未释明不采信该承诺书的理由。

***上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人娄宗格对本人的诉请或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院认定“张少华是***雇请的人员，张忠全系张少华介绍由***雇佣”与事实不符，本人与张少华之间系合伙关系，而非雇佣关系。2、一审判决认定上诉人经传票传唤未到庭参加诉讼与事实不符，上诉人在一审首次开庭时因迟到而未被允许参加庭审，第二次开庭时上诉人到庭应诉并作了陈述和答辩。二、一审判决遗漏应当承担赔偿责任的当事人。张忠全系***与张少华共同雇佣的工人，一审未判决张少华承担相应的赔偿责任。三、娄宗格已经签署承诺书放弃对上诉人与工伤赔偿有关的追偿权，且本人与张少华已经自愿承担赔偿张忠全家属64604元，并且支付给了娄宗格。现娄宗格要求上诉人承担赔偿费用，违反诚实信用原则。四、一审判决适用法律错误。1、一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，认定上诉人承担50%的责任，但该条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，张忠全死亡赔偿应属于工伤赔偿范围，应由具备用工主体资格的发包方即丰安建设公司承担赔偿责任。2、一审判决上诉人承担的责任比例过重，应调整为30%，且上诉人已经承担的64604元应予以扣减。

针对丰安建设公司的上诉，娄宗格辩称，与丰安建设公司签订的《承诺书》是在本人不知情的情况下签订的。针对***的上诉，娄宗格辩称，关于***与张少华之间的关系，一审法官反复询问过，***均陈述案涉工程是其个人承包，与张少华无关。请求驳回上诉，维持原判。

一审法院认定事实：2016年4月25日娄宗格以丰安建设公司名义与湖北荣超房地产开发有限公司紫东新城项目部签订《外墙内保温工程施工合同》，承建紫东新城5#、6#、9#、10#、13#、16#楼外墙内保温工程，合同中明确约定乙方必须持有建设资质和项目经理资格及任职文件作为合同的有限文件等事宜。同年12月3日，娄宗格又以个人名义作为甲方将丰安建设公司承建的紫东新城5#、6#、10#楼外墙内保温工程分包给***，并与***签订书面《施工分包合同》，该合同约定人工费承包单价为13元/平方米，并对双方权利义务均进行明确约定。2016年12月14日16时左右，由张少华介绍由***雇佣的工人张忠全（本案的受害人，男，汉族，1963年5月10日出生，湖北省孝感市孝**人，身份证号码：）在丰安建设公司承建的紫东新城工程项目工地上6号楼14层从事外墙内保温施工时不慎从脚手架上摔落，经送医抢救无效，于同年12月21日死亡。事发后，***及娄宗格以及与作为该项目的甲方湖北荣超房地产开发有限公司均到场。同年12月21日，娄宗格作为上述工程项目的承包方与逝者张忠全的家属为此次安全事故达成了赔偿协议，并于当日签写协议一份，协议内容为，娄宗格作为事故责任方代表，向逝者张忠全一次性垫付死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金、亲属处理丧葬事宜交通费、亲属处理丧葬事宜误工费等各项赔偿共计70万元，及承担张忠全住院治疗7天的医疗费46853.78元，及支付了由***支取用于为逝者张忠全家属来处理丧事期间的生活费、住宿费26770元。同年12月23日，逝者张忠全的家属向娄宗格出具了收到赔偿款的收条一份。另查明，红安县明珠建筑安装有限公司责任公司于2018年5月9日将企业名称变更为丰安建设公司。张少华是***雇请的人员。娄宗格支付了上述费用后，多次找***、张少华、丰安建设公司方协商各自承担的赔偿比例而存在分歧，遂酿成纠纷诉至法院。

本院认为，本案争议的焦点之一：娄宗格能否行使追偿权。本案系共同侵权性质的连带责任之间追偿，当共同行为人中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后，已经承担赔偿责任的共同行为人有权向其他应负责任而未负责任的共同行为人要求追偿。本案中娄宗格行使追偿权的依据是与***签订的书面《施工分包合同》，是基于雇佣关系而产生，或是基于违法转包和分包的法律事实而产生，依据本案查明的基本事实，丰安建设公司将其建设资质借用给娄宗格，娄宗格作为实际承包人，又将工程分包给***，***雇佣的工人张忠全在施工过程中发生的安全事故。作为承包人、分包人对逝者张忠全的人身损害承担连带赔偿责任。因此，娄宗格具有请求追偿或补偿的权利。争议的焦点之二：本案娄宗格行使追偿权的数额的认定。事故发生后，***及娄宗格以及与作为该项目的甲方湖北荣超房地产开发有限公司均到场参加了与家属协调和处理事宜，娄宗格作为上述工程项目的承包方与逝者张忠全的家属为此次安全事故达成了赔偿协议，并向逝者张忠全一次性垫付死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金、亲属处理丧葬事宜交通费、亲属处理丧葬事宜误工费等各项赔偿共计70万元，承担住院治疗7天的医疗费46853.78元，及支付了由***支取用于为逝者张忠全家属来处理丧事期间的生活费、住宿费26770元，该三项费用有相关的证据予以证实。那么基于娄宗格已经赔付的基本事实，且是处理此次安全事故实际需发生的费用，因此娄宗格行使追偿权的数额应当认定为773626.78元为宜。而娄宗格诉请支付的律师费30000元，上述赔偿协议内没有明确该费用的具体数额，加之该些费用亦不是必要支出的费用，对娄宗格的该项请求，不予支持。争议的焦点之三：承担的赔偿比例份额。逝者张忠全是***雇佣的工人，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。据此规定，***作为雇主应当承担主要责任，本院酌定为50%的责任比例。丰安建设公司将其建设资质借用给娄宗格，娄宗格作为实际承包人，又将工程分包给***，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”及依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及根据《中华人民共和国安全生产法》第四十六条的规定。据此规定，娄宗格与丰安建设公司应当承担同等过错责任，一审法院酌定娄宗格为25%的责任比例。丰安建设公司亦违反法律禁止性规定，同样按照25%的责任比例承担赔偿义务。张少华系***雇请的人员，从本案查明的事实及证据上张少华与本案没有直接利害关系，故娄宗格该项诉求，不予支持，应当予驳回。遂判决：一、娄宗格为丰安建设公司承建的紫东新城工程项目工地上赔付给张忠全家属的款项773626.78元，由***承担386813.39元，由丰安建设公司承担193406.7元，由娄宗格自行承担193406.7元。二、驳回娄宗格其他诉讼请求。

二审中，***向本院提交了娄宗格与***于2019年2月3日签订的《承诺书》复印件一份，拟证明：1、关于此次事故，***已经向娄宗格支付并承担的赔偿金额为64604元，2、娄宗格放弃因工伤事故或人身损害造成的损失，不再要求***承担赔偿责任。

经质证，娄宗格对《承诺书》的真实性有异议，称上面的字不是其本人所写，对该《承诺书》并不知情。丰安建设公司对《承诺书》没有意见。张少华未予质证。

对于上述有争议的证据，本院认为，***提交的《承诺书》系复印件，其未能提供原件，对该《承诺书》的真实性无法核实，该证据不能达到拟证目的，本院不予采信。

丰安建设公司、娄宗格、张少华均未提交新证据。

本院经审理查明，一审查明的事实属实。

本院认为，本案争议的争议焦点有以下几点：

一、***与张少华之间是否为合伙关系。首先，根据《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”***与张少华之间未签订书面合伙协议，未经工商部门核准登记，***也未能证明其与张少华之间有口头合伙协议。其次，一审庭审中，***陈述张少华是其请的工人，按220元一天发放工资给张少华。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”***上诉称其与张少华是合伙关系，但其并无充分理由足以推翻其在一审中的陈述，故本院不予支持。第三，2016年12月3日***与娄宗格签订的《施工分包合同》中乙方为***一人，该合同上并无张少华的签名。基于以上三点，本院认定***与张少华之间并非合伙关系，故丰安公司和***均上诉要求张少华承担责任的理由不能成立。

二、娄宗格是否承诺放弃张少华、***应承担的责任，***是否已支付64604元赔偿款。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***上诉称娄宗格已签署承诺书放弃了其与工伤赔偿的有关追偿权，但其在二审中提交的《承诺书》系复印件，其未提供任何其他证据予以佐证，且娄宗格否认《承诺书》上的签字系其本人所为，故仅根据该《承诺书》复印件，并不能认定娄宗格承诺放弃张少华、***应承担的赔偿责任。依据上述法律规定，***应承担举证不能的法律后果。同理，***在一、二审中亦均未证实其自愿赔偿张忠全家属64604元，并已支付给娄宗格，故其该项上诉请求和理由亦不能成立，本院不予支持。

三、一审法院适用法律是否错误。

1、本案是否适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。***上诉称根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”本案应当适用《工伤保险条例》及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，本院认为，张忠全系***雇佣，为***提供劳务，双方形成的是雇佣关系而非劳动关系，对***的上述主张，本院不予支持。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并无不当。

2、本案是否为共同侵权性质的连带责任之间的追偿。本院认为丰安建设公司将建筑资质违法出借给娄宗格，娄宗格将案涉工程发包给不具有安全生产条件的***，造成张忠全死亡的损害后果，对此应当认定丰安建设公司、娄宗格、***共同侵权。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，认定本案系共同侵权性质的连带责任之间追偿并无不当。丰安建设公司上诉称本案不是基于共同侵权性质的连带责任之间的追偿，丰安建设公司与娄宗格、***并没有共同侵权的具体行为，本院不予支持。

3、关于本案是否适用《中华人民共和国民法通则》第八十七条：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定。本院认为，《中华人民共和国民法总则》虽已出台，但《中华人民共和国民法通则》并未废止，对于两法中均有规定的内容，按照新法优于旧法的原则，适用《中华人民共和国民法总则》的规定，对于《中华人民共和国民法总则》中没有规定但在《中华人民共和国民法通则》中有规定，适用《中华人民共和国民法通则》的规定。此外，《中华人民共和国民法通则》第八十七条对债权的规定并不只适用于合同之债，同样适用于侵权之债。故丰安建设公司上诉称本案不适用《中华人民共和国民法通则》第八十七条的理由不能成立，本院不予支持。

四、本案责任划分是否有误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。***作为张忠全的雇主应当承担主要责任，一审法院认定***承担50%的责任，本院予以支持。娄宗格作为实际承包人，又将工程分包给不具有资质的***，其具有过错，一审法院认定娄宗格承担25%的责任并无不当。关于丰安建设公司的责任，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”丰安建设公司违反法律规定，允许娄宗格使用本企业的建筑资质，亦具有过错，一审法院认定丰安建设公司承担25%的责任，本院予以支持。关于娄宗格与丰安建设公司签订的《承诺书》中关于由娄宗格承担此工程安全事项，与丰安建设公司无关的约定，本院认为该约定明显违反上述法律规定，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《承诺书》中的该项约定无效。丰安建设公司上诉称依据《承诺书》的约定，由娄宗格承担丰安建设公司应承担的责任的请求和理由不能成立，本院不予支持。

五、一审法院缺席判决是否有误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案中，***在一审第一次开庭时未按时到庭参加庭审，有庭审笔录记载，一审法院按缺席审理并无不当。虽然在第二次庭审时，***参与了庭审，但一审法院按缺席审理并未影响本案实体处理，故***的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，丰安建设公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12346元，由湖北丰安建设工程有限公司负担6173元，***负担6173元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　华

审判员　邱爱兵

审判员　张　敏

二〇一九年十一月四日

法官助理范晨

书记员吴慧娟