常州钢构建设工程有限公司与常州市文昌防腐工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏04民终2571号

上诉人（原审被告）：常州钢构建设工程有限公司，住所地江苏省常州市新北区罗溪镇盛达路2号，统一社会信用代码913204111371659145。

法定代表人：芮永昇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：成华，江苏博爱星（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何德峰，江苏博爱星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：常州市文昌防腐工程有限公司，住所地江苏省常州市天宁区浦北路2-1号，统一社会信用代码91320402725185065。

法定代表人：陆荣兴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘焱莉，江苏常誉律师事务所律师。

上诉人常州钢构建设工程有限公司（以下简称钢构公司）因与被上诉人常州市文昌防腐工程有限公司（以下简称文昌公司）承揽合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

钢构公司上诉请求：1、撤销（2019)苏0411民初2750号民事判决书，并依法改判上诉人向被上诉人支付油漆工程款45865元，驳回被上诉人其他诉讼请求；2、一审、二审的案件受理费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以上诉人未能提供公安机关的证明为由认定上诉人举证不能，进而否定上诉人己供应相应油漆，属于适用法律错误。1、《承诺书》是被上诉人的单方意思表示，上诉人从未认可供应油漆与否要以公安机关的证明为准；2、对照《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二条及《合同法》第一百一十条第一款之规定，本案上诉人的报案内容属于民事经济纠纷，公安机关依法不能出具使用油漆的证明材料，即要求公安机关就案涉经济纠纷出具相关证明材料，属于“法律上履行不能”。因此，即使上诉人与被上诉人达成以公安机关证明来确定供应油漆争议，也属于法律上不能履行的情形，一审判决以此为由认定上诉人承担举证不能的责任，明显违反法律规定。二、一审判决认为上诉人“尚未满足承诺书中的扣款条件”，属于认定事实错误；(一）上诉人提交的证据足以证明被上诉人领用了上诉人的油漆。1、从上诉人与被上诉人签订的《分包协议》，以及上诉人与溧阳市濑城造漆厂签订的《油漆采购合同》来看：（1)上诉人所购油漆价格为环氧富锌漆（规格60um）23元/kg、环氧云铁漆（规格65um)13.5元/kg,与《分包协议》的规定价格完全一致；（2)油漆合同的订立时间为2017年5月、送货时间为2017年5月—2017年11月分五批送达，与案涉工程的施工时间（2017年6月至2018年4月）相印证。很明显，上诉人所购油漆与案涉工程紧密相关。2、从上诉人提交的《询问笔录》、《喷涂结算单》，以及法院查明的事实来看：（1)上诉人确将所购油漆交给了被上诉人，并置放在被上诉人的专属仓库，由被上诉人管理、控制，此后上诉人未曾控制该等油漆，直到发现油漆不见时才报案处理；（2)经派出所询问核实，被上诉人的员工确认被上诉人在施工过程中使用了上诉人提供的油漆；（3）2017年10月、11月、12月、2018年3月，在阶段结算过程中被上诉人先后4次签字、确认使用了上诉人提供的油漆，并在2018年4月的总结算中再次予以签字、确认。如上所述，上诉人提交的证据足以证明所购油漆与案涉工程息息相关，足以证明被上诉人领用了上诉人所购油漆，一审法院明显认定事实错误。(二）上诉人提交的证据足以证明被上诉人所领用甲供油漆的数量和价值。1、关于实际结算量（㎡），甲供油漆施工面积。2017年10月、11月、12月、2018年3月，在阶段结算过程中被上诉人先后4次签署《喷涂结算单》，确认“甲供油漆”（上诉人提供油漆）的施工面积分别为12000㎡、12000㎡、12000㎡、700.83㎡,共36700.83㎡;2018年4月，双方在对账中对使用甲供油漆的施工面积为36700.83㎡没有异议。由此可以确认，在实际施工过程中甲供油漆的施工面积是确定的，即36700.83㎡。2、关于油漆消耗量（kg/㎡)—甲供油漆施工面积所需的油漆量(1)《常州钢构涂装防腐分包协议“编号：tz2017-04”》（一审被告证据八）“第一、1”条规范了60um环氧富锌漆的消耗量为0.29kg/㎡，由此得出，上述36700.83㎡的施工面积需要消耗富锌漆=36700.83㎡X0.29kg/㎡=10643kg。(2)同理，《常州钢构涂装防腐分包协议“编号：tz2017-04”》（一审被告证据八）“第一、1”条规范了65um环氧云铁漆的消耗量为0.295kg/㎡,由此得出，上述36700.83㎡的施工面积需要消耗云铁漆=36700.83㎡X0.295kg/㎡=10827kg。由此可以看出，被上诉人使用的甲供油漆数量也是可以确定的，即环氧富锌漆10643kg、环氧云铁漆10827kg。3、关于甲供油漆价格从上诉人的油漆采购合同、送货单、收料单来看，上诉人从溧阳市濑城造漆厂购买了12320kg环氧富锌漆（单价23元/kg)和12650kg环氧云铁漆（单价13.5元/kg)，共计454135元（详见上诉人证据二、证据三），其价格与《分包协议》的定价完全一致，其数量也与《分包协议》的用量标准存在合理的一致性。(2)结算单暂定价格的由来。1、《分包协议》约定“总价包干（含材料费和人工费）按12.7元/㎡结算”，即除去人工费2.5元/㎡,材料平均价为10.2元/㎡。2、对于双方确认的在施工过程中使用的甲供油漆，由于当时未办理甲供油漆交付手续，为了完成结算工作，在被上诉人的要求下，双方经协商先假定是被上诉人供应油漆（包工包料），暂按10.2元/㎡计算，即36700.83㎡X10.2元/㎡=374348.47元。但是，“暂定油漆价格”并不能否定在施工过程中有36700.83㎡的面积使用了上诉人所购油漆的事实。(3)在工程款中应当扣除的金额。如前所述，上诉人为光阳摩托项目实际购买了454135元的油漆并提供给被上诉人，故应当在上诉人应付被上诉人的工程款中扣除454135元。退一步讲，被上诉人在结算单中己确认甲供油漆的施工面积为36700.83㎡,按照《分包协议》规定的用量标准和价格计算，至少需使用60um环氧富锌漆10643kg、65um环氧云铁漆10827kg，其对应的实际采购金额为：（环氧富锌漆）10643kgX23元/kg+(环氧云铁漆）10827kgX13.5元/kg=390954元，理应予以扣除。综上所述，一审判决认定上诉人举证不能系适用法律错误，一审证据己经足以证明上诉人供应的油漆数量及价格，依法应予支持。

被上诉人文昌公司二审答辩称：一、一审举证责任分配恰当，认定事实清楚，适用法律正确。(一）上诉人一审中抗辩被上诉人使用其油漆所以应扣除油漆款，上诉人对该主张应当提供证据证明。一审中，答辩人作为原告向法庭提供《资金支付协议》请求判决上诉人根据协议约定支付欠款，并要求支付逾期利息。上诉人在一审中抗辩被上诉人使用了其提供的油漆，所以应当在剩余50万工程款中扣除油漆款454135元。根据“准主张谁举证”的基本原则，上诉人应当对被上诉人使用了其价值元的油漆材料这一事实提供证据证明。(二）从《常州钢构涂装防腐分包协议》和仓管手续单来看，上诉人有义务且有能力对答辩人领用了油漆进行举证。1、被上诉人与上诉人签订的编号为tz2017-04的《常州钢构涂装防腐分包协议》，第一段工程概况、承包范围及承包方式有说明：中供油漆使用部位为CK压焊、CK散件、CK涂装三个车间，共计约1500吨，计算费用为12.7元/㎡（总费用包干），结算时按照实际用量扣除。表明应当由上诉人在结算时提供交被诉人使用油漆量的依据。2、一审中，上诉人提供了5张《溧阳市濑城造漆厂送货单》，3张《常州钢构建设工程有限公司收料单》，1张《常州钢构建设丄程仵限公司领料单》。9张单据反映:1、上诉人仓库管理员陈廷云、钱仁雪签收了溧阳市濑城造漆厂的油漆；2、签收前述货物过后的一段时间，上诉人仓库管理员陈廷云、钱仁雪在又复核了油漆规格、数量；3、领料单上环氧富锌和环氧云铁的单价区別于送货单上的单价，说明上诉人又另购了一批环氧富锌和环氧云铁材料，且该材料己经被上诉人员工方方勇领走；4、上诉人的仓管秩序十分严格，物料进需要复盘，物料出需要登记。可见，溧阳市濑城造漆厂油漆送至上诉人场所后，一直由上诉人管理。（详见货单明细）；3、上诉人在一审中针对另一甲供材的振江新能源项目述称“对于甲供材领用也未办理签收手续，而是车间主任方勇自己记录数量区分两家领用量”。且不说领料单是上诉人自己制作保存，其次不管如何上诉人都会对提供给他人的材料作记录。因此应当由上诉人举证证明自己向被诉人提供了油漆，否则让处于弱势地位的接受管理者承担举证责任不具有可能性，显失公平。(三）针对案涉光阳摩托项目油漆款，双方经协商一致约定了附解除付款义务的条件即派出所查清被诉人领用油漆以及领用量，该条件至今未成就，而“解除条件不成就”与“履行不能”本就是两个法律概念。《资金支付协议》是双方经开会协商一致达成的，《承诺书》也是被上诉人在会议上按照上诉人要求所写，《资金支付协议》明确甲方（上诉人）与乙方（答辩人）在2007年至2018年4月期间承包范围内的结算己全部完成；约定其中光阳油漆暂结款374348.47元，按照2018年5月25日承诺书执行：明确甲方尚欠乙方工程款合计3056886.39元，双方无异议。（3056886.39元就是总结算金额23965271.94元减去上诉人己经支付的金额20908385.55元得出的，没有将光阳油漆款排除在外。）被上诉人在2018年5月25日承诺书中承诺，如派出所查出油漆有我公司领用的证明，我公司同意按派出所核实的实际情况，按照暂结款的结算方式进行扣除。此属于附条件解除上诉人付款义务的意思表示，解除的条件明确仅为派出所查出被上诉人领用油漆及用量。至今该解除条件未成就，上诉人就应当按照《资金支付协议》约定支付欠款。“解除条件不成就”与“履行不能”本就是两个法律概念，并且被上诉人要求上诉人履行的是给付欠款这一金钱债务，上诉人自始至终不存在法律上或事实上不能履行的情形，根本不适用《合同法》第一百一十条第一款之规定。上诉人主张扣除价款，应当提供解除条件成就的证据，而不是违反约定、偷换概念，把解除付款义务的条件“派出所查出”偷换成“自己证明”。二、上诉人提交的材料不能证明答辩人领用了上诉人油漆。(一）溧阳市濑城造漆厂油漆材料到上诉人场所后，一直由上诉人管理、控制。货运司机周天宇的询问笔录为“先仓库保管员清点并指定卸货地点，卸货时陆兰芳清点，再由上诉人仓库保管员给收料单，五次每次都是这样。”货运司机周新风的询问笔录为“先仓库保管员清点并指定卸货地点，卸货时陆兰芳清点，空车过磅后收料单给仓库管理员签字。”。2个货运司机的笔录均反映是上诉人签收油漆并指定卸货地点，陆兰芳仅仅作了清点。且如前所述，上诉人从货运司机处签收货物后，经过一段时间又进行复盘，说明货物一直都在上诉人管理控制下。（二）2017年10月、11月、12月和2018年3月的《喷涂结算单》是光阳摩托项目人工费的暂付依据，但不能证明被上诉人使用了上诉人的油漆。首先，上诉人在一审庭审过程中陈述，2017年10月、11月、12月，2018年3月喷涂结算单上，按照2.5元/㎡价格计价的平方数是双方现场项目人员暂估。双方之后还需对施工项目进行总结算。另外，双方针对案涉光阳摩托项目签订的《涂装防腐分包协议》第七条第1款约定《涂装结算单》正式结算时提取完成产值的5%作为车间管理费用；第2款约定《涂装结算单》作为支付依据。上诉人按照合同要求制作了2018年4月《喷涂结算单》，固定了需要支付给被上诉人的按照36700.83㎡计算的油漆费374348.47元，并提取该油漆费用的5%作为车间管理费。如果按照上诉人所说，双方通过前4张《喷涂结算单》明确被上诉人使用了上诉人油漆，则上诉人完全不需要在2018年3月的《喷涂结算单上》特列“油漆费用”一栏并备注“待定”，不需要再制作2018年4月份《喷涂结算单》这一油漆费支付依据，不需要在4月份的《喷涂结算单》上备注按照以后的处理结果来调整（而不是按照之前的结算单来调整)。2018年5月25日，双方又签订《资金支付协议》，明确了上诉人欠款3056886.39元，其中就包含2018年4月份《喷涂结算单》上的油漆材料费用374348.47元在内，还加注双方无异议。再次说明，按照2.5元/㎡价格计价只是先固定人工费。正是由于上诉人清楚4张《喷涂结算单》无法体现被上诉人使用油漆这一事实，才与被上诉人协商一致确定要以派出所查明事实为准。最后，在振江新能源项目，双方当时签订合同约定，被上诉人承揽该项目底漆和中间漆涂装工作，承揽方式为甲供材。但实际施工过程中，上诉人仅提供了环氧富锌底漆，中间漆最后都采用包工包料方式。而预结算时也是仅先制作人工费支付依据，到最后再制作油漆材。（详见被上诉人提供新证据一）料费支付依据。（三）谢建才的《询问笔录》无法证明被上诉人使用了上诉人油漆。在光阳摩托项目施工期间，上诉人会临时让被上诉人工人帮忙加工钢材，上诉人支付人工费。例如，2017年9月喷涂结算单上列明的“背愣”项目（此项目并非被上诉人承揽项目）计算量为1553.2㎡大约需要800kg左右的油漆材料，上诉人在需要答辩人加工时就把钢材和材料交给员工，因此，谢建才才会在派出所询问时回答“文昌公司自己购买了一部分，上诉人也交给了文昌公司一部分”。（详见被上诉人提供新证据二）。（四）上诉人提供的材料不能证明油漆是为被上诉人购买。案涉光阳摩托项目施工期间，被上诉人也购买了大量油漆材料，材料是直接送货到上诉人场所。（详见新证据三)。而且在2017年5月份到2018年4月份期间，上诉人还有其他许多项目同时开展，被上诉人只负责其中一二，在上诉人场地工作的还有另外两只施工队，不能说明上诉人买材料就是为了被上诉人施工。如2017年8月2日的《收料单》在用途处列明“常州光阳摩托及光星精机厂”。综上，因上诉人需加工项目较多，其当然需要购买油漆来自行施工或另请他人施工。三、上诉人应当按照约定支付被上诉人工程欠款在《资金支付协议》约定的扣款条件未达到时，上诉人应当按时支付款项。《资金支付协议》第2条约定，甲方（上诉人）从2018年5月起，每月20-30号向乙方（答辩人）支付30万元，至2019年舂节前全部付清。而在2018年5月至2019年春节这段期间，解除条件未成就，因此上诉人应当按照约定及时支付款项。

一审法院认定事实如下：2017年7月28日，文昌公司（乙方）与钢构公司（甲方）签订常州钢构涂装防腐分包协议一份，约定由乙方承包甲方的光阳钢结构项目、上海卓然项目，甲方委托乙方在甲方涂装车间内对该工程构件进行抛丸、防腐涂装、装车、场清等工序作业，其中光阳钢结构项目的承包方式约定为包工包料及甲供油漆两种方式，协议中就该项目的说明为“甲供油漆使用部位为CK压焊、CK散件、CK涂装三个车间，共计约1500吨，结算费用为12.7元/㎡总价包干，结算时按照实际用量扣减(钢构油漆采购价为环氧富锌23元/KG，环氧云铁13.5元/KG)”；该协议对项目的工作内容、质量要求、安全要求、工期要求、结算方式及付款条件等亦做出了约定。

又查明，2018年4月，文昌公司、钢构公司双方对项目中的油漆结算存有异议。2018年5月，钢构公司向常州市公安局新北分局罗溪镇派出所报案称其购买的油漆材料不知所踪，价值约为45.41万元，请求该所立案侦查。钢构公司报案后，常州市公安局新北分局罗溪派出所于2018年5月9日向自溧阳濑城造漆公司至钢构公司处运送油漆的两名人员询问情况，运送人员称“先送到厂里面的仓库，有个仓库保管员清点过后，再指定卸货地点，一般是一个集装箱附近，有时候也是库房。仓库保管员会先清点一次，卸货的时候会有一个老太婆再清点一遍。卸货的时候交给那个老太婆，她拿去哪里就不知道了”、“我拉到钢结构厂后进门先是找仓库管理员，仓库管理员先点好，然后带我到厂里一个油漆车间旁

边的一个仓库、集装箱那边卸货，卸货的时候有个老太婆在那接货，老太婆自己再点一遍。之后空车过磅后，收料单给仓库管理员签字。然后我回去把送货单带回去给造漆厂。接货人基本都是那个老太，她清点一下，我之后就走了，不知道她怎么处理”。常州市公安局新北分局罗溪派出所于2018年5月11日向钢构公司的油漆涂装车间方勇询问情况，其称“从去年开始，我们公司让文昌油漆施工队帮我们构件的油漆，然后我们公司向溧阳濑城油漆公司购买了一批油漆，濑城公司让货运司机分五次运油漆给我们，每次我们公司清点收货之后，我会和文昌的谢建才联系，问他把货卸在哪里，然后通知货运司机把货卸下来，我们给濑城签收单。按照道理文昌施工队也应该给我们签收的，但由于疏忽，五次都没有让他签收”。常州市公安局新北分局罗溪派出所于2018年5月16曰向谢建才询问情况,其称“文昌公司干活使用的油漆自己购买一部分，钢构公司也交给文昌公司一部分。交了几批记不清楚了。钢构公司的车间主任方勇会打电话给我，我就会带人去卸货，我不清点，陆兰芳也会到场，她负责清点和指定卸货的地点”。

另查明，2018年5月25日，文昌公司向钢构公司出具承诺书，称文昌公司、钢构公司双方就光阳钢结构项目在2017年7月24日签订涂装分包协议，在该项目油漆领用上双方有重大分歧，罗溪镇派出所正在核查此事，现文昌公司承诺如派出所查出油漆有文昌公司领用的证明，文昌公司同意按派出所核实的实际情况，按照暂结款的结算方式进行扣除。2018年5月25日，文昌公司（乙方）与钢构公司（甲方）签订资金支付协议，双方确认乙方自2007年至2018年4月期间在甲方钢构件涂装分包工作，就以下事项达成协议：“1、结算、

资金方面，甲方与乙方在承包期间的结算已全部完成，结算金额为23965271.94元（其中光阳油漆暂结款374348.47元，按2018年5月25日承诺书执行），甲方已支付20908385.55元，尚欠乙方工程款3056886.39元，双方无异议（乙方已开发票21815724.7元，尚欠甲方发票2149547.24元）；2、甲方从2018年5月起，每月20-30号向乙方支付30万元，至2019年春节前全部付清……”。文昌公司与钢构公司双方在庭审中确认，2018年5月25日双方协议中甲方结欠乙方的工程款3056886.39元尚有50万元未予支付。

以上事实，有文昌公司、钢构公司提供的书面证据及到庭双方在庭审中的陈述及自认予以证实。

一审法院认为，文昌公司与钢构公司之间存在工程分包合同关系，且双方就结欠的工程款项亦进行了对账，钢构公司应按照双方之间的资金支付协议的约定按期支付工程款。

庭审中，文昌公司、钢构公司双方已确认截至起诉之曰钢构公司尚欠文昌公司工程款50万元未予以支付。钢构公司辩称常州市公安局新北分局罗溪派出所调查后，已有证据证明文昌公司实际领用了钢构公司提供的油漆，因此结欠的工程款应扣除甲供油漆款项454135元。关于上述款项是否应该扣除的问题，一审法院认为，在钢构公司报案、公安机关介入调查后，文昌公司虽出具了承诺书，但该承诺书承诺的内容系派出所查出油漆有文昌公司领用的证明的前提下才同意扣除，而从钢构公司提供的询问笔录中只能反映在部分卸货过程中文昌公司的工作人员陆兰芳在场，文昌公司及陆兰芳也并不认可其领用了相关货物，并就在场原因进行了解释说明系零星用工帮忙卸货，目前尚无明确的证据证明案涉油漆确系由文昌公司领用，亦无法确定领用的数量及领用材料是否与案涉工程相关，即尚未满足承诺书中的扣款条件。分包协议中虽然约定了甲供材的情况，但甲供材情况的存在与否及具体数量应由钢构公司举证。文昌公司、钢构公司双方争议的油漆的数量较大、价值也较高，如存在领用或交付的情况，

应留存相关的手续，而钢构公司称几次的油漆领用均未办理手续亦不符合常理。据此，对钢构公司的辩称意见不予采纳。文昌公司按年利率6%主张利息损失具有合理性，依法确认利息应自2019年2月5曰起，以50万元为基数按年利率6%计算至款项实际支付之日止。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：钢构公司于判决生效之日起十日内支付文昌公司工程款50万元及利息（自2019年2月5日起，以50万元为基数按年利率6%计算至款项实际支付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8850元、保全费3120元，合计11970元，由钢构公司负担（该款文昌公司已预交，钢构公司应负担的部分于判决生效之曰起十曰内直接支付给文昌公司）。

本院二审中，钢构公司补充提供证据如下：证据一、1、公安接处警工作登记表，内容是派出所接警之后认为上诉人与被上诉人之间存在民事纠纷，告知上诉人通过法律途径解决；2、最高检公安部关于办理经济犯罪案件的若干规定，规定了公安机关应当严格区分经济犯罪与经济纠纷界限，不得滥用职权介入民事纠纷。上诉人报案的内容属于民事经济纠纷，公安机关无法出具结论性的证据。要求公安机关就民事经济纠纷出具证明，属于合同法规定的法律上不能履行的情况。证明一审法院以没有公安机关的证明为由，否定上诉人的抗辩，明显不符合法律规定；证据二、《常州钢构涂装防腐分包协议》（编号：tz2017-09）；证据内容：2017年11月27日，上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）就“宋剑湖项目”的抛丸、防腐涂装等工程，签订了《分包协议》，承包方式为乙方（被上诉人）包工包料。其中，协议约定的油漆包工包料价格为14元/㎡；证明在2017年上诉人与被上诉人签订的上海卓然项目、光阳摩托项目、宋剑湖项目中，只有光阳摩托项目（案涉项目）存在“甲供油漆”情形；证据三、《常州钢构涂装防腐分包协议（编号tz2017-01）》，证明上诉人与常州玉兴化工厂（乙方）就“常州文化广场地下室项目”的抛丸、防腐涂装等工程，签订了《分包协议》，承包方式为乙方包工包料。其中，协议约定的油漆包工包料价格为17元/㎡；证明上诉人购买的油漆价格合情合理（上诉人购买的油漆均价为454135/36700.83=12.37元/㎡+人工费2.5元/㎡=14.87元/㎡）。

文昌公司对上述证据质证意见：一、对接出警工作登记表的真实性予以认可。双方通过协议约定解除钢构公司支付油漆款的条件为派出所查出被上诉人领用油漆事实。接出警工作登记表反映了该解除条件不成就，而该解除条件不成就不属于履行不能，这完全是两个法律概念；二、对宋剑湖项目的证据真实性予以认可，但不认可关联性。上诉人与被上诉人之间确实前期约定“甲供材项目”只有光阳摩托项目，但是在2017年上诉人场地还有另外两家公司同时开展其余项目，被上诉人只承揽了其中一二，其他大部分都由另外两家公司承揽。上诉人本来因自身需要多的时候，一年就会购买几百万的油漆；三、对上诉人与常州玉兴化工厂的分包协议真实性予以认可。但证据材料中加工内容钢结构它的油漆为无机富锌底漆，而本案案涉项目是环氧富锌漆，并且证据材料中要求的厚度是100微米，而光阳项目要求的是60微米，所以价格自然要高。因此，证据中的价格不具有参照性，上诉人的比对是不正确的。

文昌公司二审补充提供证据如下：一、情况说明一份，证明谢建才在被询问时回答文昌公司使用了油漆，是因为上诉人临时叫被上诉人员工加工钢材，其根据需要加工的钢材量分批将油漆交工人使用，谢建才明确光阳摩托项目上诉人没有交付油漆给被上诉人；二、兰陵高分子材料有限公司送货单、鑫盛防腐材料有限公司送货单，证明被上诉人在2017年4月至2018年2月期间购买了环氧富锌漆40多吨、环氧云铁油漆29吨，而且该上述油漆都是直接送货至上诉人场所。这些所有的油漆足够该期间内被上诉人所有承揽项目所用，被上诉人完全没有必要在使用上诉人的油漆；三、文昌公司喷涂结算单（复印件），证明喷涂结算单由上诉人自行制作后，交被上诉人和其他人员都签字确认后，上诉人将喷涂结算单的复印件给被上诉人，其中部分有涂改，上诉人可能存在恶意篡改证据嫌疑。

钢构公司对上述证据质证意见如下：一、鑫盛防腐材料有限公司四张送货单上无送货地点；兰陵高分子材料有限公司的送货单上有涂改的痕迹，送货单中还有部分无机富锌漆，明显不可能用于案涉工程，因为案涉工程约定的是油漆只有两种：环氧云铁漆、环氧富锌漆，因此，送货单与本案并无关联性。二、对其他证据真实性均不予认可。

本院对一审法院查明的部分事实予以确认。

本院二审补充查明：文昌公司与钢构公司系长期业务合作单位。钢构公司（甲方）与文昌公司（乙方）于2017年7月28日签订的《常州钢构涂装防腐分包协议》中约定：甲方委托乙方在甲方涂装车间内对该工程构件进行抛丸、防腐涂装、装车、场清等工序作业。承包范围及承包方式中约定工程名称：光阳钢构项目,承包方式：分为包工包料及甲供油漆两种形式；工程量暂按5500吨计；工作内容及要求：1、抛丸25元/吨；2、底漆环氧富锌60um，7.2元/㎡；3、中漆环氧云铁65um，5.5元/㎡，总费用包干总价12.7元/㎡（备注：材料由施工单位供应，环氧富锌60um含锌量不低于50%，包工包料费用）。3、底漆环氧富锌60um每平方米油漆用量0.29kg/㎡、4、中漆环氧云铁65um每平方米油漆用量0.295kg/㎡，5、综合人工费总价2.5元/㎡（备注：油漆主材由常州钢构公司提供，结算时根据合同用量与实际工作量进行结算，稀料等铺铺助材料费用含在综合人工费中）。说明：甲供油漆使用部位为CK压焊、CK散件、CK涂装三个车间，共计约1500吨，结算费用为12.7元/㎡，总价包干，结算时按照实际用量扣除（钢构油漆采购价为环氧富锌23元/kg,环氧云铁13.5元/kg）。协议中对上海卓然项目工程量暂按230吨计，也约定了工作内容及要求及价格，备注中约定材料是施工单位供应。协议还约定乙方根据甲方要求提供发票（包工包料项目按照75%的材料增值税票及25%的劳务费；纯人工的按照劳务票开具发票）。

另查明：钢构公司在一审审理中，为证明自己向文昌公司交付案涉油漆，向一审法院提供了钢构公司（买方）与溧阳濑城造漆厂（卖方）于2017年5月签订的含锌量为50%的环氧富锌、环氧云铁油漆的《买卖合同》一份，合同总价款为401500元。2017年同时，钢构公司还提供了溧阳濑城造漆厂的送货单、发票以及公安机关向运货人、钢构公司员工、文昌公司员工等人所做的调查笔录，证明上述油漆送至钢构公司案涉工程所在地，实际收货人是文昌公司法定代表人陆荣兴的姐姐陆兰芳。

还查明：钢构公司在一审中，还提供了钢构公司与文昌公司之间的2017年6月-2018年4月期间所有喷涂结算单，其中2017年10月、11月、12月及2018年3月共计四份喷涂结算单中，反映光阳摩托工程有36700.83㎡存在甲供油漆（即钢构公司提供油漆），结算单价栏反映油漆人工费按2.5元/㎡进行结算，其余结算单价栏反映油漆材料及人工费按12.7元/㎡。

本案二审争议焦点：文昌公司主张的工程尾款50万元中是否应扣除钢构公司所主张的甲供油漆款374348.47元。

本院认为：钢构公司（甲方）与文昌公司（乙方）签订的《常州钢构涂装防腐分包协议》中明确约定光阳钢结构项目承包方式：分为包工包料及甲供油漆两种形式；工程量暂按5500吨计；总费用包干总价为12.7元/㎡（包工包料费用）；甲供油漆使用部位为CK亚焊、CK散件、CK涂装三个车间，共计约1500吨；结算费用为12.7元/㎡总价包干，结算时按照实际用量扣除（钢构公司油漆采购价为环氧富锌23元/kg,环氧云铁13.5元/kg），油漆主材由钢构公司提供，结算时根据合同用量与实际工作量进行结算，稀料等辅助材料费用含在综合人工费中，综合人工费2.5元/㎡。实际履行中，虽然钢构公司员工存在工作上的疏忽，在上述光阳钢结构工程所在地交付环氧富锌、环氧云铁油漆时，没有与文昌公司员工办理书面交接手续。但钢构公司所提供的向第三方采购油漆合同、付款依据和油漆运输人员以及钢构公司工作人员、文昌公司员工在公安机关所做的笔录足以形成证据链，证明文昌公司实际收到了钢构公司提供的上述油漆。尤其是钢构公司提供的2017年10月、11月、12月、2018年3月共计四份文昌公司与钢构公司的喷涂结算单中，明确记载光阳摩托工程共计有36700.83平方米存在甲供油漆（即钢构公司提供油漆），结算单价栏反映油漆人工费按2.5元/㎡进行结算；其余的结算单价栏记载油漆材料及人工费按12.7元/㎡。因此，文昌公司主张的工程尾款50万元中应当扣除钢构公司所主张的甲供油漆款374348.47元[36700.83㎡x（12.7元/㎡-2.5元/㎡）=374348.47元]。文昌公司否认收到钢构公司油漆没有证据支持，本院依法不予采信。综上，上诉人钢构公司的上诉理由事实清楚、证据充分，本院依法予以支持；一审法院认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初2750号民事判决；

二、常州钢构建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付常州市文昌防腐工程有限公司工程款125651.53元；

三、驳回常州市文昌防腐工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8850元，保全费3120元，合计11970元，由常州市文昌防腐工程有限公司负担8020元；由常州钢构建设工程有限公司负担3950元；二审案件受理费8850元，由常州钢构建设工程有限公司负担1795元，常州市文昌防腐工程有限公司负担7055元。

本判决为终审判决。

审判长　　孙正才

审判员　　张　梅

审判员　　王　佳

二〇二〇年九月二十三日

书记员　　夏　煜