北京知识产权法院
行政判决书
（2016）京73行初5087号
原告江苏电无忧电气技术服务有限公司，住所地江苏省常州市武进高新技术产业开发区西湖路8号（津通国际工业园16号楼A211室）。
法定代表人周大鹏，总经理。（未到庭）
委托代理人于国强，北京市盛峰律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人牛三毛，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第71568号《关于第16764856号“电无忧powerkeeper及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年8月16日。
本院受理时间：2016年9月27日。
开庭审理时间：2016年10月19日。
被告以原告申请注册的第16764856号“电无忧powerkeeper及图”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定,该决定认定：诉争商标“电无忧powerkeeper及图”中显著识别标识文字“电无忧powerkeeper”与第15899472号“PowerKeeper及图”商标（简称引证商标）的显著识别文字“PowerKeeper”在文字构成、呼叫方式等方面构成相似，构成使用在相同或类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用的“电器的安装和修理; 办公机器和设备的安装、保养和修理;空调设备的安装和修理;灌溉设备的安装和修理;机械安装、保养和修理;冷冻设备的安装和修理;计算机硬件安装、维护和修理;修复磨损或部分损坏的发动机;修复磨损或部分损坏的机器;照明设备的安装和修理”服务与引证商标核定使用的“维修信息;工程进度查核;电器的安装和修理;计算机硬件安装、维护和修理; 维修电力线路”服务属于类似服务。诉争商标与引证商标分别注册使用在上述类似服务上易引起相关公众的混淆误认，因此诉争商标在“电器的安装和修理;办公机器和设备的安装、保养和修理;空调设备的安装和修理;灌溉设备的安装和修理;机械安装、保养和修理;冷冻设备的安装和修理;计算机硬件安装、维护和修理;修复磨损或部分损坏的发动机; 修复磨损或部分损坏的机器; 照明设备的安装和修理”服务上与引证商标已构成《商标法》第三十条所指使用在类似服务上的近似商标。综上，被告依据《商标法》第三十条、第三十四条的规定，决定：诉争商标指定使用在“电器的安装和修理;办公机器和设备的安装、保养和修理;空调设备的安装和修理;灌溉设备的安装和修理;机械安装、保养和修理; 冷冻设备的安装和修理;计算机硬件安装、维护和修理;修复磨损或部分损坏的发动机;修复磨损或部分损坏的机器;照明设备的安装和修理”服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：1、诉争商标系原告独创，具有较强的显著性，与引证商标在构成要素、字体、整体外观、呼叫、含义、显著识别部分等方面存在显著区别，不会造成相关公众的混淆误认，不构成近似商标。2、诉争商标经原告长期使用和宣传已具有较高知名度和美誉度，不存在与引证商标混淆的可能性，不会导致相关公众混淆误认，不构成近似商标。因此，请求法院依法撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：16764856。
3.申请日期：2015年4月21日。
4.标识：
5.指定使用服务（第37类，类似群3706）：电器的安装和修理;办公机器和设备的安装、保养和修理;空调设备的安装和修理;灌溉设备的安装和修理;机械安装、保养和修理; 冷冻设备的安装和修理;计算机硬件安装、维护和修理;修复磨损或部分损坏的发动机;修复磨损或部分损坏的机器;照明设备的安装和修理等。
二、引证商标
1.注册人：电管家数据科技（上海）有限公司。
2.注册号：15899472。
3.申请日期：2014年12月10日。
4.初审公告日：2015年11月28日。
5.核准日期：2016年2月28日。
6.专用权有效日期至：2026年2月27日。
7.标识：
8.核定使用服务（第37类，类似群3701；3706；3718）：维修信息;工程进度查核;电器的安装和修理;计算机硬件安装、维护和修理;维修电力线路。
三、其他事实
2016年3月4日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据《商标法》第三十条的规定，决定驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。
2016年3月7日，原告向被告提出复审申请。
在本案庭审过程中，原告对被告作出被诉决定的程序无异议，对诉争商标与引证商标构成近似、诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务均持有异议。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为,基于查明的事实，本案引证商标的初审公告日期在诉争商标申请注册日之后，本案审理应当适用《商标法》第三十一条的规定。被诉决定适用法律错误，本院予以纠正。
本案争议焦点在于诉争商标申请注册是否符合《商标法》第三十一条的规定。
《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
本案中，诉争商标\n“电无忧powerkeeper及图”中的显著识别部分之一为英文“powerkeeper”,与引证商标的显著识别文字“PowerKeeper”在字母构成、排列顺序、呼叫相同，两商标属于近似商标标志。诉争商标指定使用的复审服务为3706，已为引证商标核定使用服务类别所包含，已构成相同或类似服务。故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
原告另主张诉争商标经过持续实际使用，具备了区分服务来源的作用，不会对相关公众造成误认，但其提交的证据尚不足以证明诉争商标在指定使用的复审服务上已具有较高知名度，并与原告建立唯一、特定的对应关系，亦不足以证明复审商标经使用后使相关公众能够将其指定使用复审服务来源与引证商标核定使用服务来源相区分，不会造成混淆、误认。因此，本院对原告的该项主张不予支持
综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，审查程序合法，虽适用法律有误，但对判定商标标志近似、商品类似的审理标准没有影响，不影响决定结论。原告的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告江苏电无忧电气技术服务有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告江苏电无忧电气技术服务有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 侯占恒
人 民 陪 审 员 蒋莉莉
人 民 陪 审 员 梁 京
二○一六年十月二十五日
法 官 助 理 史兆欢
法 官 助 理 侯李可
法 官 助 理 刘 群
书 记 员 王 爽
