浙江建业招标代理有限公司与绍兴大田置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙06民终1939号

上诉人(原审原告)浙江建业招标代理有限公司,住所地绍兴市铁甲营2号。

法定代表人傅莉莉，董事长。

委托代理人（特别授权代理）程幸福，浙江朋成律师事务所律师。

上诉人(原审被告)绍兴大田置业有限公司,住所地绍兴卧龙路人才公寓公建设施B幢底楼东侧。

法定代表人林啊凤，董事长。

委托代理人（特别授权代理）林汝友，系公司员工。

上诉人浙江建业招标代理有限公司（以下简称建业公司）、上诉人绍兴大田置业有限公司（以下简称大田公司）因建设工程合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2014）绍越民初第3414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

建业公司上诉请求：撤销原审判决第二项，在判决第一项基础上，再判决被上诉人支付上诉人咨询代理费2063428.08元及该款自2013年12月1日起到判决履行日止按中国人民银行公布的同期同类基准贷款利率计算的相应利息；撤销原审判决中利息计算部分，判决被上诉人支付上诉人至2016年1月15日止按中国人民银行公布的同期同类基准贷款利率计算的利息141357.87元。本案诉讼费用由大田公司承担。事实与理由一、原审认定事实有误，导致适用法律错误。根据上诉人、被上诉人签订的《建设工程造价咨询合同》第一条第一项，上诉人服务的内容是工程项目主体及场外的决算审计，而不仅仅是原审判决认定的安装工程结算审计，被上诉人还应支付上诉人追加费2063428.08元。上诉人、被上诉人2013年4月2日签订的《建设工程造价咨询合同》，因仅提供审计结算总表为提交审计报告，导致安装工程基本费在起诉时未变更。2.原审判决利息计算有误，自2013年12月1日到2016年1月15日的同期银行贷款利率计算的利息为141357.87元。

大田公司辩称，一、追加费没有法律依据的。二、讼争工程是政府安置项目，发包方与实际施工方是同一个人，没有必要花400多万去对这个工程进行咨询。三、安装是外包的，我们需要他们进行审计，人工费是基本费，我们已经给了10万元，其他的咨询费应该要让审计部确门认后付钱。四、不存在利息计算错误。请求驳回建业公司的上诉。

大田公司上诉请求：撤销原判，依法驳回建业公司原审的诉讼请求；本案诉讼费用由建业公司承担。一、2010年11月16日《建设工程造价咨询合同》约定由仲裁管辖，不应由法院审理。二、2010年11月16日《建设工程造价咨询合同》没有实际履行，不应计算咨询代理费。三、安装工程核减、核增审计工作建业公司未按时完成，不应计算追加费用。四、建业公司主张的人工补差的追加费尚未达到支付条件。

建业公司辩称，一、本案法院有管辖权。二、本案签订的三份《建设工程造价咨询合同》均已经履行。三、建业公司已按合同完成约定的咨询义务。四、大田公司应当支付人工费补差咨询费。请求驳回上诉。

建业公司向一审法院起诉请求：被告支付原告咨询代理费3616880元并支付该款自2013年12月1日起到判决履行日止按中国人民银行公布的同期同类基准贷款利率计算的相应利息；本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求中的咨询代理费金额为3266880元。

一审法院认定事实：2010年11月16日，原告建业公司与被告大田公司签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定被告委托原告提供建设工程造价咨询服务，工程项目名称为云东路安置房工程，建筑面积约232801㎡。服务类别为工程项目主体及场外的监理、施工招标代理；施工期间造价咨询；工程项目主体及场外的决算审计。正常服务酬金为招标代理费（含审标费）15万元，其中招标代理费5万元，审标费按10万元（暂估）；施工期间造价咨询费免费（提供专职预算员一人，工资为每月5000元由开发商支付）；预、决算编制费：基本费按项目预算总造价的1.3‰收取，由开发商支付，待预算编制完成后十天内支付总额的50%，等出具审计报告后十天内再支付剩余的50%预决算编制费；施工单位追加费，由施工单位按规定支付，由开发商代扣代付。同时合同约定发生争议可提交绍兴仲裁委员会仲裁。合同还对其他事项进行了约定。2013年4月2日，原告（××）与被告（委托人）签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定原告为被告提供建设工程造价咨询服务的项目名称为云东路1号地块A区块安置房，建筑面积约232801㎡。服务类别为安装工程结算审计：该项目有关钢材、商品砼补差及依据有关补充协议等工程造价测算编制；该项目人工补差测算编制。约定本合同的建设工程造价咨询业务自收到资料开始实施。被告同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付原告的正常服务酬金：1、安装工程结算审计：工程基本收费按浙价服[2009]84号文件中工程结算审核标准收取，由委托人确认咨询报告后七天内付清；核减追加收费（按核减额超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计算，按核减额超出部分×5%）和核增追加费（按核增额×5%）由施工单位承担，并由委托人从应付给施工单位的工程款总额中扣除，代扣代付给××。2、补充合同工程联系单变更及钢材、商品砼等材料价差调整：咨询费由两部分组成：基本费+追加费。基本费按20万元计取，追加费另行商议，基本费按××提交给委托人相应咨询报告后七天内付清。3、人工费补差测算：咨询费由两部分组成：基本费+追加费。基本费按10万元计取，追加费另行商议，基本费按××提交给委托人相应咨询报告后七天内付清。合同还对其他事项进行了约定。后，原告（××）与被告（委托人）又签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定原告为被告提供建设工程造价咨询服务的项目名称为云东路1号地块A区块安置房，建筑面积约232801㎡。服务类别为安装工程结算审计：该项目有关钢材、商品砼补差及依据有关补充协议等工程造价测算编制；该项目人工补差测算编制。约定本合同的建设工程造价咨询业务自收到资料开始实施。被告同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付原告的正常服务酬金：1、补充合同工程联系单变更及钢材、商品砼等材料价差调整：追加费按该部分补差额（以财政、审计、仲裁委、法院、造价咨询事务所等有关部门出具报告金额为准）的1%收取，付款时间为有关部分出具报告后7天内付清。2、人工费补差测算：追加费按该部分人工费补差额（以财政、审计、仲裁委、法院、造价咨询事务所等有关部门出具报告金额为准）的2%收取，付款时间为有关部门出具报告后7天内付清。合同还对其他事项进行了约定。被告大田公司实际于2013年11月22日在原告建业公司出具的二份预算编制书上签收，其中本案工程多层及配套用房预算造价为333497415元，高层及场外预算造价为139471574元。2013年6月17日，原告建业公司出具《测算编制书》2份（有关绍兴云东路1号地块A区块安置房工程高层及场外部分钢材、商品砼补材料价差及依据有关补充协议等工程造价），高层及场外部分钢材、商品砼材料补差为18010439（按补差单价算），或15175463元（按超过5%以上补差单价）。被告大田公司于2013年6月19日签收。2013年8月7日，原告建业公司出具《测算编制书》2份（有关绍兴云东路1号地块A区块安置房工程人工补差部分工程造价），人工信息价取定均为多层部分人工按2010年12月至2012年6月信息平均价计补差价，高层及场外部分人工按2010年12月至2013年4月信息平均价计补差价，人工补差工程造价为35922727元（按补差单价算），或32202198元（按超过5%以上补差单价算）。被告大田公司于2013年8月8日签收。2013年8月25日，实际施工方浙江鸿鑫建设有限公司出具《工程结算书》二份，其中多层及配套用房总造价为417814963元，安装部分造价为31151683元，人工补差费用为33390454元；高层及场外总造价为182021509元，安装部分造价为26748388元，人工补差费用为12823568元。2014年4月18日，原告出具浙建业字[2014]053号《工程造价咨询报告书》一份，咨询项目全称为绍兴云东路1号地块A区块安置房（多层及配套用房）工程，咨询业务类别为工程结算审核，该报告书中工程造价审定通知书确定的送审造价为417814963元，核减造价为53520497元，审定造价为364294466元，并经原、被告及实际施工方三方盖章确认；其中安装部分送审造价为31151683元，审定造价为26049034元，核减造价为5102649元。2014年4月22日，原告出具浙建业字[2014]054号《工程造价咨询报告书》一份，咨询项目全称为绍兴云东路1号地块A区块安置房（高层及场外）工程，咨询业务类别为工程结算审核，该报告书中的工程造价审定通知书确定的送审造价为182021509元，核减造价为22540601元，审定造价为159480908元，并经原、被告及实际施工方三方盖章确认；其中安装部分送审造价为26748388元，审定造价为24155335元，核减造价为2593053元。原告实际收取被告支付的款项合计97万元。被告实际将审标业务委托第三方进行。同时查明：大田公司（申请人）于2014年5月26日就与绍兴高新技术产业开发区迪荡新城投资发展有限公司（被申请人）安置房回购合同纠纷一案向绍兴仲裁委员会申请仲裁，其中第一项仲裁请求为依法裁决被申请人支付申请人人工补差款35922727元，钢材、混凝土等材料补差款21028943元及变更增加工程款12215296元。2015年12月21日，大田公司要求撤回支付申请人人工补差款35922727元的仲裁申请。绍兴仲裁委员会于2016年1月8日作出（2014）绍仲字第228号裁决书。在仲裁过程中，大田公司申请对人工补差款、主材补差款、变更增加工程款进行鉴定。绍兴仲裁委员会委托绍兴宏扬工程项目管理有限公司对绍兴云东路1号地块A区块安置房工程主材补差款、工程变更增加费用和人工补差款进行鉴定。2015年11月23日，该公司出具鉴定意见：（一）钢材、商品砼主材补差部分鉴定造价27182870元；（二）补充协议变更部分工程鉴定造价11947198元；（三）对人工补差部分鉴定造价：1、按回购协议工期80%的平均信息价与2009年12月份信息价比较：①参照回购协议主材补差标准：多层住宅及配套用房工程于2010年9月土地成交确认书签订后14个月交付，即2010年9月-2011年12月80%的平均信息价调整，人工补差鉴定造价为11042979元；高层住宅及场外工程于2010年9月土地成交确认书确认书签订后22个月交付，即2010年9月-2012年6月80%的平均信息价调整，人工补差款为4126049元；②按照建管发[2008]163号和绍市建管[2008]87号文件调差（+15%）口径：多层住宅及配套用房工程人工补差款为6158934元，高层住宅及场外工程人工补差款为2816766元；2、按实际开竣工报告实际工期80%的平均信息价与2009年12月份信息价比较：①参照回购协议主材补差标准：多层住宅、配套用房及场外工程于2010年11月开工，2012年8月竣工，按实际工期22个月80%的平均信息价调整，人工补差款为19886440元；高层住宅及场外工程于2011年2月开工，2013年6月竣工，按实际工期29个月80%的平均信息价调整，人工补差款为7423141元；②按照建管发[2008]163号和绍市建管[2008]87号文件调差（+15%）口径：多层住宅、配套用房及场外工程人工补差款15002395元，高层住宅及场外工程人工补差款为6113857元。鉴定机构还对争议问题提出了意见。绍兴仲裁委员会根据鉴定报告和对鉴定报告争议内容的分析意见，对涉案项目钢材、商品砼主材补差款调整为27255243元，补充协议变更增加工程款调整为12253174元，并据此对主材补差款、变更增加工程款作出裁决。另查明：2010年12月10日，浙江鸿鑫建设有限公司与林汝友、大田公司（担保方）签订《项目岗位目标责任及内部承包经营协议书》一份，约定林汝友为浙江鸿鑫建设有限公司承建绍兴市云东路1号地块A区块安居房项目工程的项目岗位责任人，负责主持该工程的具体工作及承担风险责任。该协议书还对其他事项进行了约定。林汝友曾于2011年3月29日为大田公司法定代表人。一审法院认为，原、被告在自愿的基础上签订三份《建设工程造价咨询合同》，内容合法，未违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效。关于约定仲裁问题，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案被告大田公司虽在第一次庭审后，及第二、三次庭审时提出对第一份合同中仲裁约定的异议，但被告在首次开庭前未对该院受理该案提出异议，故视为其放弃仲裁协议，该院继续审理。关于预、决算编制费基本费问题，双方于2010年11月16日签订的第一份合同约定预、决算编制费基本费按项目预算总造价的1.3‰收取，由开发商支付，待预算编制完成后十天内支付总额的50%，等出具审计报告后十天内再支付剩余的50%预决算编制费。被告虽于2013年11月22日签收预算编制书，但原告实际提供了预算及决算服务，故该费用应予支付。关于安装工程结算审计中核减、核增追加费问题，双方第二份合同约定安装工程结算审计：核减追加收费（按核减额超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计算，按核减额超出部分×5%）和核增追加费（按核增额×5%）由施工单位承担，并由委托人从应付给施工单位的工程款总额中扣除，代扣代付给××。该院认为根据合同约定，该追加费系针对安装工程核减、核增的追加费，而非整个工程的核减、核增追加费，故多层及配套用房安装工程核减追加费为177253.24元[（5102649元-31151683元×5%）×5%]，高层及场外安装工程核减追加费为62781.68元[（2593053元-26748388元×5%）×5%]。关于补充合同工程联系单变更及钢材、商品砼等材料价差调整部分追加费问题，原告认为追加费应按仲裁委确定的变更工程增加款和主材补差款的总和的1%计算。被告认为应按其向仲裁委提出的仲裁申请33244239元（21028943元+12215296元）与仲裁结果39508417元（27255243元+12253174元）之间的差额6264178元的1%支付。该院认为双方约定追加费按该部分补差额（以财政、审计、仲裁委、法院、造价咨询事务所等有关部门出具报告金额为准）的1%收取，现绍兴仲裁委员会裁决书确定的变更工程增加款金额为12253174元、主材补差款金额为27255243元，故应按该两项补差额之和计算。关于人工补差款问题，因大田公司在仲裁时申请撤回人工补差款的仲裁申请，绍兴仲裁委员会未对绍兴宏扬工程项目管理有限公司出具的鉴定意见中的人工补差部分鉴定造价作出分析认定。该院认为本案款项系有关工程造价咨询的费用，根据建业公司人工信息价取定：多层部分人工按2010年12月至2012年6月信息平均价计补差价，高层及场外部分人工按2010年12月至2013年4月信息平均价计补差价的标准，与鉴定意见中按实际开竣工报告实际工期80%的平均信息价与2009年12月份信息价比较，参照回购协议主材补差标准这一鉴定标准最为接近，故适用多层及配套用房人工补差款19886440元和高层及场外人工补差款7423141元。关于被告应支付费用问题，根据双方合同，本案被告应支付的费用为招标代理费5万元；另约定的审标费因被告委托第三方进行审标，故不列入应付费用。预决算编制费基本费按项目预算总造价（333497415元+139471574元）的1.3‰计算为614859元。安装工程核减追加费（含多层及配套用房、高层及场外）为240034.92元。补充合同工程联系单变更及钢材、商品砼等材料价差调整基本费20万元及追加费395084.17元[（12253174元+27255243元）×1%]。人工费补差测算基本费10万元及追加费546191.62元[（19886440元+7423141元）×2%]。综上，被告共应支付费用为2146169.71元，扣除被告已支付款项为97万元，被告尚应支付给原告的款项为1176169.71元。关于利息问题，该院根据被告已支付费用，以及合同约定各费用应支付时间，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2016年1月15日的利息为36160.37元，此后自2016年1月16日起至本判决确定履行日止的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告绍兴大田置业有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给原告浙江建业招标代理有限公司咨询代理费1176169.71元及利息（暂计至2016年1月15日的利息为36160.37元，此后自2016年1月16日起至本判决确定履行日止的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告浙江建业招标代理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32935元，由原告浙江建业招标代理有限公司负担21077.5元，由被告绍兴大田置业有限公司负担11857.5元，被告负担部分，于本判决生效之日起七日内向该院交纳；财产保全费5000元，由被告绍兴大田置业有限公司负担，于判决生效之日起三十日内支付给原告浙江建业招标代理有限公司。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院围绕上诉理由和请求审查认为，本案争议焦点是：一、原审法院对本案是否具有管辖权。二、原审确定大田公司需支付建业公司的咨询代理费及利息是否正确。

关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，大田公司未在首次开庭前对原审法院受理本案提出异议，而是针对建业公司的起诉进行了答辩，故原审法院依法具有对本案的管辖权。

关于第二个争议焦点，2010年11月16日、2013年4月2日签订《建设工程造价咨询合同》均盖有建业公司及大田公司的公章，系双方当事人真实意思表示，主体适格，内容合法。关于No.2013008《建设工程造价咨询合同》，该合同仅有林汝友签名，而无大田公司的公章，但林汝友为大田公司认可的浙江鸿鑫建设有限公司承建绍兴市云东路1号地块A区块安居房项目工程的项目岗位责任人，负责主持该工程的具体工作及承担风险责任，且大田公司在原审中对该份合同的真实性并无异议，且大田公司一审中提交的代理意见表明，大田公司对该份合同亦予认可。综上，原审认定三份《建设工程造价咨询合同》合法有效并无不当。关于大田公司需支付建业公司的咨询代理费应根据该三份合同予以确定。

关于大田公司主张2010年11月16日签订的《建设工程造价咨询合同》没有实际履行的问题，本院认为，大田公司于2013年11月22日签收预算编制书，可证明建业公司已实际提供了预算及决算服务，大田公司认为建业公司未实际履行咨询服务，与在案证据表明的事实不符，该项上诉理由缺乏依据，本院不予采信。

关于大田公司主张建业公司未按时完成安装工程核减、核增审计工作，鉴于《建设工程造价咨询合同》并未对出具测算编制的时间作出明确约定，且大田公司也已实际签收了《测算编制书》及《预算编制书》，大田公司该项辩称意见，依据不足，本院不予采信。

关于建业公司提出被上诉人应按全部工程支付决算审计追加费，本院认为，根据建业公司与大田公司2010年11月16日签订的《建设工程造价咨询合同》，施工单位追加费，由施工单位按规定支付，由开发商代扣代付。浙江省物价局浙价服【2009】84号文件对工程造价服务收费作出明确规定：工程结算审核追加费用超过5%以外的核减额、核增额按5%计费，故施工单位追加费应当按照工程结算审核追加费用超过5%以外的核减额、核增额按5%计费。虽2013年4月2日的《建设工程造价咨询合同》仅对安装工程造价咨询费用作出约定，但系对2010年11月16日的《建设工程造价咨询合同》的补充，并非取代之前的《建设工程造价咨询合同》，亦非对上述合同的变更。建业公司要求按照【2009】84号文件规定的标准对整个工程计算核减、核增追加费，符合双方于2010年11月16日的合同约定，合法有据，本院予以支持，原审确定的追加费仅系针对安装工程核减、核增的追加费，追加费确定有误，本院对此予以纠正。本院经审查后确定：多层及配套用房追加费为（53520497元-417814963元×5%）×5%=1631487元；高层部分（2240301元-182031509元×5%）×5%=671976元。

关于大田公司主张人工费补差的追加费尚未达到支付条件，本院认为，根据合同约定，追加费按该部分人工费补差额（以财政、审计、仲裁委、法院、造价咨询事务所等有关部门出具报告金额为准）的2%收取，本案中，大田公司于2014年5月26日提出仲裁申请，绍兴宏扬工程项目管理有限公司受绍兴市仲裁委委托已对人工补差款进行了鉴定，但大田公司在仲裁中自行撤回人工费补差仲裁请求，致仲裁裁决未对人工费补差额予以确定。《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。现大田公司自行撤回人工补差仲裁请求，应视为其向建业公司支付人工费补差咨询费的条件已成就。

综上，大田公司共需向建业公司支付咨询费4209597.79元，具体如下：1、招标代理费5万元；2、预决算编制基本费614859元；3、多层及配套用房追加费为1631487元，高层及配套用房追加费671976元；4、人工费补差测算基本费10万元，补充合同工程联系单变更及钢材、商品砼等材料价差调整基本费20万元；5、补充合同联系单、材料价差追加费395084.17元，人工费补差追加费546191.62元。大田公司已向建业公司支付咨询费970000元，尚应支付3239597.79元。

关于利息问题，根据大田公司已支付费用，合同约定各项费用应支付时间，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2016年1月15日的利息为155088元。

综上，上诉人大田公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。上诉人建业公司的上诉请求其合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销绍兴市越城区人民法院（2014）绍越民初字第3414号民事判决；

二、绍兴大田置业有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给浙江建业招标代理有限公司咨询代理费3239597.79元及利息155088元（暂计至2016年1月15日），此后自2016年1月16日起至本判决确定履行日止的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；

三、驳回浙江建业招标代理有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费32935元，由浙江建业招标代理有限公司负担21077.5元，由绍兴大田置业有限公司负担11857.5元，财产保全费5000元，由绍兴大田置业有限公司负担，于本判决生效之日起三十日内支付给浙江建业招标代理有限公司；二审案件受理费32935元，由浙江建业招标代理有限公司负担935元，绍兴大田置业有限公司负担32000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵启龙

代理审判员　　钟丽丹

代理审判员　　丁敏佳

二〇一六年八月二十四日

书　记　员　　孙心怡