北京鸿源祥建设工程有限公司

北京顺鑫天宇建设工程有限公司与北京***建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

来源：中国裁判文书网

北京市顺义区人民法院

民事判决书

（2022）京0113民初5784号

原告：北京顺鑫天宇建设工程有限公司，住所地北京市顺义区大孙各庄镇大段村西7号楼，统一社会信用代码91110113735499287D。

法定代表人：刘凯京，总经理。

委托诉讼代理人：张昱娟，北京扬轩律师事务所律师。

被告：北京***建设工程有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号一区23号楼3层301（园区），统一社会信用代码911101066828828121。

法定代表人：张晓鸿，总经理。

委托诉讼代理人：王国超，男，1983年3月29日出生，汉族，北京***建设工程有限公司员工，住北京市昌平区。

委托诉讼代理人：杨旭静，北京变通律师事务所律师。

原告北京顺鑫天宇建设工程有限公司（以下简称顺鑫天宇公司）与被告北京***建设工程有限公司（以下简称***公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告顺鑫天宇公司的委托诉讼代理人张昱娟，被告***公司的委托诉讼代理人王国超、杨旭静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

顺鑫天宇公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认解除原被告签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》于2021月11月23日解除；2.请求判令被告返还原告工程款139744元；3.请求判令被告支付原告违约金168000元（包括延期交工违约金每天1万元10天计算10万元、合同约定非正当讨薪5万元、未及时提供考勤表3个月每月5000元合计15000元、不提供劳务管理资料3次每次1000元计3000元）；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2021年6月5日，原被告签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定由被告承接顺义区农村污水治理工程（中部片区）ppp项目×镇×河村及×庄村劳务分包工程，工程地点位于北京市顺义区×镇×河村及×庄村，约定管辖法院为北京市顺义区人民法院。合同履行中，被告因未及时支付农民工工资导致农民工围堵施工现场，至2021年11月23日被告全部撤场，以自己的行为表明不履行主要债务，原告主张解除合同。原告支付的工程款已超过被告应得工程款，故要求被告返还。在合同履行过程中，被告存在多个违约行为，按照合同约定，应支付原告相应违约金。

***公司辩称：不同意原告全部诉求，该合同没有最终结算，原告欠被告工程款未支付，被告不存在未支付工程款，原告仍欠付被告近20万元，我方另行主张。发包人没有及时支付工程款，原告违约在先，我方不应支付违约金。被告不应支付本案诉讼费。原告诉求没有事实及法律依据。

本院经审理认定事实如下：

2021年6月5日，顺鑫天宇公司作为劳务作业发包人与劳务作业承包人***公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同），约定：顺鑫天宇公司将顺义区×镇×河村及×庄村的农村污水治理工程（中部片区）PPP项目发包给***公司，分包范围包括：管网沟槽及化粪池基坑土方开挖、回填、渣土外运及回运；拆除工程：管网施工区域内的原有水泥、沥青路面拆除、混凝土雨水暗沟破除、砖砌雨水暗沟破除、原有化类池拆除；安装工程：塑料管铺设、闭水试验；砌块井砌筑、砌块井混凝土灌芯、塑料井安装、承压圈安装、井盖安装、化粪池及PVC支管安装、化粪池井盖钢筋绑扎及混凝土浇筑；路面恢复工程：路床修整及夯实、水稳层铺设、二灰层铺设、混凝土路面铺设、构筑物垫层、底板浇筑，沟槽、基坑木板桩支护等（详见附表）。合同价款总额2800652元，其中安全文明施工费28460元。约定开工日期：2021年6月20日，竣工日期2021年11月15日，总日历天数为：158日历天。劳务作业人数50人。合同第三部分专用条款24、材料约定：24.1承包人应在接到图纸后3天内，向发包人提交材料、设备、构配件供应计划；经发包人确认后，发包人应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付给承包人；需要承包人运输、卸车的，承包人必须及时进行，费用另行约定。发包人保证所提供的材料、设备机具、构配件符合国家有关质量要求，如质量、品种、规格、型号不符合要求，承包人应在验收时以书面形式提出，发包人负责在三日内更换或调整。24.2承包人应妥善保管、合理使用发包人供应的材料、设备机具及构配件。因保管不善发生丢失、损坏，承包人应进行赔偿，并承担因此造成的经济损失，但赔付总额不超过合同总价的5%。24.3施工中由承包人提供的低值易耗材料、工具用具包括：小型机械、中小型机具及辅材均由劳务承包人承担，费用已包含在综合单价内。专用条款第28条约定：28.1本工程的合同价款采用固定单价合同价款（详见报价单）方式计算；28.2分包合同价款包含以下内容：人工费、辅材、小型机械、中小型机具、二次搬运费、冬雨季施工费及各项措施费用、安全防护费、管理费、保险费、风险金、规费、安全文明施工费、利润、9%增值税专用发票税金等全部费用。28.9施工中发生的零工单价为100元/工日。28.10.1遇本合同终止、中止、解除时，双方约定：未形成建筑平米的劳务作业工程量的计算方式为按2012年《北京市建设工程计价依据-预算定额》，计算规则为2012年《北京市建设工程计价依据-预算定额》，单价为仅计取北京市2012年预算定额中的直接费用，其中人工单价为施工期间当月的造价信息人工费上下限均值，辅材及机械费参照定额执行。28.10.2双方约定，本合同平米面积的计算规则为2012年《北京市建设工程计价依据-预算定额》计算建筑面积的规定。28.10.3双方约定，本合同平米面积的变更规则为2012年《北京市建设工程计价依据-预算定额》计算建筑面积的规定。29、施工过程中分包合同价款结算及支付方式约定：29.1施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面资料之日起计算，最长不得超过3日。书面确认后，双方约定采取以下29.1.2方式结算支付分包合同价款。29.1.1发包人在书面确认后5日内全额支付已确认的劳务分包合同价款。29.1.2发包人每月5日支付上月已完工程价款的70%，工程施工完成后按结算单支付至工程总价款的80%，待竣工验收合格及竣工验收合格后支付至最终结算金额的95%，剩余5%为质量保证金。保修期内承包人履行保修义务，保修期满后28天全额无息支付保修金，保修期限2年，从竣工验收合格之日起算。29.2支付方式：包括但不限于银行转账、银行承兑汇票。29.3工程完工后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起6个月内由项目部与劳务承包人办理完结算后，最终由公司经营管理部审核签字确认后生效。30、违约责任约定：30.1发包人违约责任（略）。30.2承包人违约责任：30.2.1承包人确认，承包人已清楚的知悉并理解本项目工期紧张，发包人已为此投入大量的人力、财力和物力，且工期与发包人后续工作密切相关，如果工期迟延，将可能使发包人受到严厉的行政处罚或承担沉重的民事违约责任，因此，承包人同意，因此以及自身原因延期交工的，每延误一日，应向发包人支付违约金1万元，最高不超过合同总金额的5%。30.2.2承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，承包人应向发包人支付违约金10万元，最高不超过合同总金额的5%。发包人可以要求承包人整改，承包人因自身原因无法完成的，发包人可以委派其他劳务企业完成，产生的费用由承包人承担。因质量不合格导致逾期竣工的违约责任按合同第30.2.1的约定执行。30.2.3承包人未达到约定的安全文明施工标准，承包人应向发包人支付违约金10万元，最高不超过合同总金额的5%。30.2.4承包人以非正当方式（包括10人以上围堵、占据施工现场、发包人办公场所；以任何手段阻止施工现场正常施工、发包人正常办公秩序；阻塞交通；攀爬塔吊、建筑物、广告牌等；以及《国务院信访工作条例》（国务院第431号令）第二十条规定的行为）向发包人提出要求的，承包人支付违约金5万元；如该违约金不足以弥补发包人的损失，发包人可以要求承包人继续予以赔偿。由此造成工期延误、质量未达到约定标准、文明安全施工未达到约定标准的，发包人索赔违约金不受本合同约定的上限的约束。30.2.5承包人未在每月25日前向发包人提供上月本企业在本项目上所有工人的出勤情况及工资核算及支付情况的盖章书面记录的，每发生一次，应向发包人支付违约金5000元。30.2.6承包人不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向发包人支付违约金5000元，最高不超过合同总金额的5%。延误的承包人工作时间不予顺延。30.3一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。30.4发包人先有30.1.1、30.1.2行为的，承包人的30.2.4行为不构成违约。30.5承包人先有30.2.4、30.2.5行为的，发包人自行为发生之日起30日内不履行分包合同价款的结算和支付手续的行为不构成违约。行为存在连续状态的，自连续状态终止之日起计算时限。30.6发包人30.1.1、30.1.2行为、承包人的30.2.4行为的违约责任由本合同双方、发包人及承包人下列人员承担连带责任。发包人及承包人下列人员应当签订保证书作为本合同附件。发包人姓名：陈涛，承包人姓名：张**。31、特别约定：31.1发包人承诺按照本合同约定结算、支付分包合同价款，如存在违约行为，造成承包人拖欠本工程务工人员工资的，除按照本合同的违约条款承担责任外，还应对承包人拖欠的本工程务工人员工资承担连带责任。31.2承包人先有30.2.4行为的，双方约定自行为发生之日起，双方签订的关于本合同分包价款的协议为无效协议。31.3发包人30.1.1、30.1.2的违约行为、承包人30.2.4的违约行为赔偿义务不因双方在双方签订本合同结算书，发包人全额支付合同价款、承包人全额支付本项目上所有工人的工资并将全部工资支付情况书面报送前签认的协议而免除。以上违约责任的免责条件为：在双方签订了本合同结算书，发包人全额支付了合同价款、承包人全额支付本项目上所有工人的工资并将全部工资支付情况书面报送发包人之后7日后签订特别协议。34、补充条款约定：......14、发票提供及涉税约定（1）承包人需交付合规的增值税税率为9%的专用发票给发包人并对所提供发票的真实性、时效性负责。如因承包人提供发票不及时、交付发票或提供的发票不符合规定，承包人应负责更换、提供符合规定和本合同约定的发票。如因此给发包人造成损失的，承包人应承担赔偿责任，发包人有权从应付给承包人的款项中扣除；如果承包人提供的增值税专用发票是虚假或虚开、代开（非税务机关代开）的，承包人应承担由此产生的一切责任，包括但不限于税款、滞纳金、罚款及相关损失等。如因承包人提供的发票而被税务机关调查，承包人应配合发包人做好调查、解释、说明工作；（2）承包人不及时开具增值税发票或开具的增值税发票不符合要求的，发包人有权拒绝付款，直至承包人提供合法有效、记载信息符合要求的增值税专用发票为止，由承包人承担因此造成的经济损失。（3）承包人提供发票的同时，需提供国家税务局网站查询真伪截图，同时必须提供近3个月完税证明或纳税申请表。（4）因承包人迟延送达、开具错误等原因，导致其发票不能通过税务部门认证，造成发包人无法进行进项税抵扣的，承包人应向发包人赔偿相应的税金损失（税金损失含进项税对应附加税费损失，附加税费计算以发包人所在地适用税率计算）。（5）因承包人未能按照合同要求提供适用税率发票，造成发包人进项税少抵扣的，承包人应向发包人赔偿相应税金损失（税金损失含进项税对应附加税费损失，附加税费计算以发包人所在地适用税率计算）。另外，承包人还应向发包人支付合同金额3%的违约金，违约金不足以弥补发包人损失的，承包人应予足额赔偿，发包人有权终止合同。（6）承包人账户必须是合同约定的在主管国税机关备案的账户，若账户变更应及时通知发包人，并签订合同变更或补充合同；如承包人随意改变账户，发包人将拒绝付款，由此引起的延期付款责任及相关的损失由承包人承担。（7）如果发包人丢失增值税发票联和抵扣联，承包人应向发包人提供增值税专用发票记账联复印件及主管税务机关出具的《丢失增值税专用发票已报税证明单》。（8）承包人指定专人，负责领取发包人支付的款项，并向发包人提交合法、合规、合要求的增值税专用发票。承包人需向发包人提供领取货款人员授权委托书及受托人员身份证明。15、各种发包人提供的材料执行限额领料制度，超出设计领料的由承包人全额承担费用。16、发生洽商变更时，工程量变化在±3%以内时，工程量不做调整：工程量变化在±3%以外且导致分项价款超过3000元时，工程量按实调整；其他经济类洽商结果致使结算总价款超过3000元时，予以调整，未超过3000元，不予调整结算总价。17、承包人应充分考虑在各类重要会议或其它事件（如高考、两会等国家重大事件）发生时响应政府要求，并在签约合同价中考虑该类事件造成施工工作的时间限制所带来的工期和费用等风险，对于此类事件，结算时不再单独计取此类费用。22、质量要求及验收约定：8）施工现场使用的中、小型机具，由承包人自备，承包人自备或租赁的机械设备，必须符合安全技术标准和防护要求，手续齐全。发包人有权监控检查，承包人在使用机械设备中出现违章指挥，违章操作，其一切责任事故由承包人负责。24、承包人投标综合单价包含的费用：15）、除发包人供应的材料、设备机具、构配件（详见附件）之外的为完成本工程施工内容的包括但不限于人工、辅助材料、小型机械、中小型工器具等全部由劳务承包人提供，费用均包含在综合单价中。25、承包人在每月5日内必须支付劳动工人工资，支付劳动工人工资时需通知项目部由项且部对照承包人的备案人员名单进行监督发放，并保存影像记录。35、附件包括：附件一：工程报价书；附件二：劳务发包人供应材料、设备机具、构配件计划清单；附件三：HSE目标管理责任书；附件四：保证书；附件五：保证书；附件六：承包人的开票信息。

其中附件二劳务发包人供应材料、设备机具、构配件计划清单包括：1.承压圈。2.第三代五防井盖（带井圈）。3管材。4.模块。5.塑料井。6.化粪池。7.砖。8.水稳。9.二灰。10.混凝土。11.灰砂砖。并标注：除本表所列材料由劳务发包人提供外，其余均为承包人提供且费用已包含在综合单价中。

2021年6月8日，顺鑫天宇公司与***公司签订建设工程农民工工资委托支付协议书，约定***公司将农民工情况信息上报给顺鑫天宇公司，顺鑫天宇公司按照***公司上报的月度工资、考勤信息将工资发放至农民工本人或其本人银行卡，支付的农民工工资作为顺鑫天宇公司拨付***公司工程进度款的依据，并从顺鑫天宇公司支付***公司的当期进度款中扣除。

顺鑫天宇公司与***公司虽然签订了履行详细的合同条款，但在实际履行过程中，双方没有严格按照约定履行报验工程量、付款等条款。

由于在施工过程中没有按时发放农民工工资，导致工程停工，工人向有关部门反映干活儿3个月未发放工资。为解决拖欠农民工工资问题，***公司于2021年11月22日向顺鑫天宇公司出具说明，表示已收到顺鑫天宇公司代发工人工资35万元，仍有剩余部分工人工资及施工期间误工费暂未发放。委托进行剩余工人工资及误工费的发放，提供盖章签字确认的工人工资考勤表、花名册、工资表等手续，代发金额在工程款中直接扣除。公司承诺全面解决农民工工资拖欠问题，及时挽回经济损失及社会不良影响。同时，***公司向顺鑫天宇公司出具延迟提供发票的承诺，承诺于2021年12月15日前补齐代发金额等额的相应合规发票及相关税务手续。顺鑫天宇公司则于2021年11月23日向***公司出具承诺书，向农民工代发工资，承诺在***公司补齐发票前，顺鑫天宇公司把相应的税金和管理费将提前汇入***公司账户。2021年11月23日，顺鑫天宇公司按照***公司提供的工资表等情况总计以现金形式向农民工发放工资512905元。

依据顺鑫天宇公司提交的证据，顺鑫天宇公司就约定工程总计向***公司支付20万元（小刘班组）及上述35万元和512905元以及代付租赁费248600元。

***公司不认可代发35万元以及部分工程量的证据，认可收到20万元但认为已经转出。代付租赁费不认可，没有***公司授权，也没有告知***公司，据了解没有那么多。

关于撤场原因，***公司诉讼中表示是工人回家。

由于双方没有进行最终结算，***公司的王国超向顺鑫天宇公司人员发送顺义区×镇×庄村、×河村污水改造工程结算单，***公司上报的工程量合计1273633.11元，小刘班组20万元，南河村路面恢复垫付款16686元，以上合计1490319.11元，顺鑫天宇公司已付款1298139.96元（其中×河村772959元、郭村325180.96元、小刘班组20万元），顺鑫天宇公司还应付192179.15元，另有9%普通增值税开票差额款89419.15元。顺鑫天宇公司进行了审核，审核工程量结算金额为1155561.053元，小刘班组20万元已在工程款内，不应重复计算，南河村路面恢复垫付款16200元，总计结算金额为1171761.053元，已付款1311505元，没有9%普通增值税发票开具差额款，***公司应返还139743.947元。

针对双方上述差异，本院一一向双方进行核实，双方对下列有争议：一、×河村争议项：1.HDPE双壁波纹管（Dn200），***公司上报2048.1米，单价每米200元，顺鑫天宇公司审核2038.1米。2.清理二灰，***公司上报2060.7平方米，单价每平方米25元，顺鑫天宇公司审核单价为每平方米10.99元，理由为二灰铺设每平方米为20元，只含清理不含铺设应比20元少，10.99元是按国家预算定额测算的。3.零工工日，***公司上报557.04个工日，每天100元，顺鑫天宇公司审核为343.2个工日；4.安全文明施工费，***公司上报2119.1米，每米5元，顺鑫天宇公司审核为2109.1米。二、×庄村争议项：1.塑料检查井，***公司上报53座，每座260元，顺鑫天宇公司审核48座；2.清理二灰，***公司上报1760平方米，单价每平方米25元，顺鑫天宇公司审核单价为每平方米10.99元；3.零工工日，***公司上报161.7个工日，每个工日100元，顺鑫天宇公司审核159.9个工日；4.渣土车，***公司上报5个台班，每个700元，顺鑫天宇公司审核0.5个台班；5.挖掘机，***公司上报8.5个台班，每个900元，顺鑫天宇公司审核4.5个台班。三、误工补偿费（合同外金额），***公司上报406.55个，每个55元，顺鑫天宇公司审核为0。四、小刘班组20万元，顺鑫天宇公司审核认为已包含在工程量中。五、×河村路面恢复垫付款差额486元，为多产生税金，顺鑫天宇公司在第二次开庭中认可***公司数额。六、已付款金额。七、9%普通增值税发票开具差额款，顺鑫天宇公司认为双方是固定单价合同，工程款金额包含税金。***公司认为合同是这样写的，但双方有口头约定。

诉讼中，双方表示没有现场测量条件。

***公司以董志江挂靠***公司在上述工程施工，要求追加董志江为被告，本院未予准许。

上述事实，有顺鑫天宇公司提交的劳务分包合同等在案佐证，可以作为认定案件事实的依据。

本院认为：

顺鑫天宇公司与***公司签订的劳务分包合同，内容不违反法律、法规强制性规定，应为有效。双方应当按照约定履行各自义务。尽管双方在协议中对各自义务的履行做了较为详尽的约定，但在实际履行过程中，双方没有按照约定履行，尤其是对工程量、工程进度的确认中，双方处于一种混乱状态，最终导致农民工工资的发放出现问题，工程不能按照约定时间完成，双方相互承诺才最终将农民工工资问题予以解决，***公司人员撤离，表明双方已经以实际行动不再继续履行合同，视为双方协商一致的解除合同。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

关于顺鑫天宇公司主张的返还工程款，双方没有最终结算，按照顺义区李桥镇郭庄村、南河村污水改造工程结算单的记载，***公司认可已付款为1298139.96元，双方关于南河村、郭庄村的工程价款有出入，重点体现在几点：清理二灰的单价、零工的数量、及误工补偿费，另有小项差额。

就举证责任而言，***公司应就履行提交证据，但***公司对顺鑫天宇公司提交的证据不认可，又不能提交证据证明施工的工程量，应承担相应的不利后果。

×河村工程量结算中，因清理二灰金额中双方争议在单价，而双方合同对单价没有约定，本院对顺鑫天宇公司审核的金额予以确认，其余差异，本院以顺鑫天宇公司审核为准。关于×庄村的工程款，顺鑫天宇公司审核塑料检查井的数量、渣土车台班有误，本院予以调整，其余以顺鑫天宇公司审核为准。本院确认南河村工程金额为831420.09元、郭庄村工程金额为327200.96元，合计为1158621.05元。

***公司主张的误工补偿费，没有证据，本院以顺鑫天宇公司审核为准。

关于小刘班组的20万元，经本院审核顺鑫天宇公司提交的证据，小刘班组的工程量金额是153800元，差额为46200元，该款应当由顺鑫天宇公司自行负担。

×河村路面恢复垫付款双方无争议，本院确定为16686元。

***公司主张的9%普通增值税开票差额款，不符合双方合同约定，本院不予确认。

综上，顺鑫天宇公司应支付款项合计为1221507.05元，按照***公司自认的已付款项，***公司应返还顺鑫天宇公司76632.91元。

顺鑫天宇公司主张的违约金，因顺鑫天宇公司在劳务分包合同履行过程中，作为发包人放任***公司不按合同履行，导致出现拖欠农民工工资问题，最终双方终止合同，本院对顺鑫天宇公司该项请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十六条、第七百八十八条之规定，判决如下：

一、原告北京顺鑫天宇建设工程有限公司与被告北京***建设工程有限公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》于2021月11月23日解除；

二、被告北京***建设工程有限公司于本判决生效后七日内返还原告北京顺鑫天宇建设工程有限公司76632.91元；

三、驳回原告北京顺鑫天宇建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2764元，由原告北京顺鑫天宇建设工程有限公司负担1906元（已交纳）；由被告北京***建设工程有限公司负担858元，于本判决生效后七日内交纳。