执行案外人）、红河建材熔剂有限公司二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云25民终137号

上诉人（原审原告、执行案外人）：云南烁翔建筑工程有限公司。

住所地：云南省曲靖市马龙区环城西路252号。

法定代表人：戴文贤，职务：董事长。

委托诉讼代理人：沈军，云南华度律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：顾仕俊，云南华度律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：红河建材熔剂有限公司。

住所地：云南省蒙自市雨过铺镇建安水泥厂内（蒙自经济技术开发区）。

法定代表人：董瑜，职务：公司董事。

委托诉讼代理人：朱清康，男，1983年12月19日生，汉族。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：李春荣，男，1969年12月30日生，汉族。代理权限为特别授权。

原审第三人（被执行人）：建水县隆昌建筑有限责任公司。

住所地：建水县临安镇金银街369号

法定代表人：罗瑞明，职务：公司董事兼总经理。

上诉人云南烁翔建筑工程有限公司因与被上诉人红河建材熔剂有限公司、原审第三人建水县隆昌建筑有限责任公司案外人执行异议之诉纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2020）云2503民初1399号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

云南烁翔建筑工程有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销蒙自市人民法院作出的（2020）云2503民初1399号民事判决书，发回原审法院重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，即不得执行上诉人公司在河口县和城乡建设局的工程款430838.8元（2019云2503执1918号裁定书冻结的工程款）。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审法院依法予以纠正。本案无任何证据证实建水县隆昌建筑有限责任公司系河口瑶族自治县自来水厂发包工程的实际施工人，望二审法院依法予以纠正。

一审法院仅根据张华系建水县隆昌建筑有限责任公司一处负责人便推论得出建水县隆昌建筑有限责任公司也是河口瑶族自治县自来水厂发包项目的实际施工人是完全错误的。建水县隆昌建筑有限责任公司一处系建水县隆昌建筑有限责任公司成立的分公司，并领取了营业执照（己注销），即便是张华是其负责人，但公司与张华个人是两个完全独立的主体，双方不存在任何形式上的法律关系，分公司的负责人并非股东，仅是公司安排的人员，属于履职行为，分公司的所有债权债务由总公司承担。本案一审证据即便是可以证实案外人张华与上诉人存在挂靠经营合同关系，但并不能证实被上诉人建水县隆昌建筑有限责任公司与上诉人也存在挂靠经营合同关系。

就退一步将，按照被诉人红河建材溶剂有限公司一审的答辩观点，认定建水县隆昌建筑有限责任公司、张华系河口瑶族自治县自来水厂发包工程的实际施工人，一审法院便认定河口县和城乡建设局（河口瑶族自治县自来水厂）应付给上诉人的工程款系建水县隆昌建筑有限责任公司的工程款是完全错误的。具体从以下几个方面予以阐述。

第一、关于（2019）云2503执1918号执行案件的协助主体问题。本案中一审法院作出的（2019）云2503执1918号案件直接查封冻结上诉人云南烁翔建筑工程有限公司在河口县和城乡建设局（河口瑶族自治县自来水厂）的工程款是明显错误的。一审中上诉人提交了上诉人与河口瑶族自治县自来水厂的建设工程施工合同以及资金的往来明细，可以证实施工合同的发包方为河口瑶族自治县自来水厂，承包方为上诉人，根据合同的相对性原则，上诉人是领取该建设项目工程款的合同主体，建水县隆昌建筑有限责任公司、张华无权直接主张，因此一审人民法院无权查封、冻结上诉人的合法财产。就退一步讲，建水县隆昌建筑有限责任公司、张华是实际施工人，上诉人应当将收取的工程支付给建水县隆昌建筑有限责任公司和张华，那么（2019）云2503执1918号执行案件的协助义务人也应当是上诉人。

第二、若按照一审法院的审判观点，一审现有证据可以认定建水县隆昌建筑有限责任公司、张华系河口瑶族自治县自来水厂施工项目的实际施工人，但一审法院诸多事实均未查清，也严重损害上诉人的合法权益，望二审法院在查清事实的基础上公平、公正的裁决。

1、上诉人云南烁翔建筑工程有限公司在河口县和城乡建设局（河口瑶族自治县自来水厂）未完成最终结算（审计），河口县和城乡建设局（河口瑶族自治县自来水厂）是否下欠上诉人工程款不确定，是否需要承担支付义务？该事实一审法院未查清。

2、若建水县隆昌建筑有限责任公司、张华作为河口瑶族自治县自来水厂施工项目（以下简称该项目）的实际施工人，其与上诉人是存在何种法律关系？上诉人已支付建水县隆昌建筑有限责任公司、张华多少工程款？建水县隆昌建筑有限责任公司、张华就实际施工的工程项目还有多少工程款未领取？一审法院均未查清；从一审上诉人提交的证据不难看出，河口瑶族自治县自来水厂发包的施工项目的款项均是直接支付给上诉人，并未直接支付给建水县隆昌建筑有限责任公司或张华，那么查清建水县隆昌建筑有限责任公司、张华就该工程项目的工程款还享有多少的权利是本案的关键，并不能武断的认为建水县隆昌建筑有限责任公司、张华是该项目的实际施工人就直接享有发包方未支付的全额工程款。

3、一审的证据仅能证实被上诉人张华与上诉人存在挂靠经营合同关系，被上诉人建水县隆昌建筑有限责任公司与上诉人无任何法律关系存在，因此建水县隆昌建筑有限责任公司对河口县自来水厂工程项目的工程款不享有任何权利，因此一审法院认定被上诉人建水县隆昌建筑有限责任公司也是该工程项目的实际施工人是明显错误的。

综上所述，若不能查清上述案件事实，上诉人的合法权益将无法得到保障，作为上诉人在承包该工程项目后，根据相关法律、法规以及相关政策的规定，其在未拿到发包方工程款时，需要对外承担诸多的支付和垫付义务，建水县隆昌建筑有限责任公司、张华作为实际施工人就本项目剩余工程款中享有多少权利？还有多少工程未领取？也因上诉人云南烁翔建筑工程有限公司在河口县和城乡建设局（河口瑶族自治县自来水厂）未完成最终结算导致无法确认，故一审法院直接作出（2019）云2503执1918号裁定书查封冻结上诉人的工程也是明显错误的。

第三、关于举证责任的划分及相关法律的适用问题。

1:一审法院引用的《民事诉讼法》第六十四条的规定以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定均是关于举证责任的划分的法律条款。本案中被上诉人红河建材溶剂有限公司是执行案件的申请执行人，被上诉人建水县隆昌建筑有限责任公司系被执行人，众所周知的是被执行人合法财产和到期债权才能被依法执行。具体到本案，被上诉人红河建材溶剂有限公司不但要举证证明建水县隆昌建筑有限责任公司、张华系该项目的实际施工人，还要举证证明建水县隆昌建筑有限责任公司、张华作为实际施工人在该项目中还应当收取多少工程款，否则将承担不利的法律后果。而本案一审法院仅查明和认定张华是实际施工人，无证据证明建水县隆昌建筑有限责任公司也是实际施工人，同时也未查明建水县隆昌建筑有限责任公司、张华就该工程享有的权利是多少？还应领取的的工程款是多少？被上诉人建水县隆昌建筑有限责任公司也未举证证明。

2、建水县隆昌建筑有限责任公司、张华作为实际施工人，其是否可以直接享有发包人应付工程款权利的问题。一审判决认定的事实和观点是“张华系建水县隆昌建筑有限责任公司一处的负责人，挂靠上诉人进行施工，成为挂靠型的实际施工人，与发包方建立事实上的施工合同关系，有权按照合同约定获得工程款”，该观点是没有任何法律依据，一审法院在判决书中也没有引用任何的法律规定。即便就按照一审法院的观点，本案中现有证据也仅能证实张华作为实际施工人，无任何证据证实建水县隆昌建筑有限责任公司也是实际施工人。那么张华可以获得工程款，其应当获得的金额是多少？一审法院未查清。根据我国法律规定，任何合同的签署和履行均是相对的，即便是张华是实际施工人，本案中的法律关系也是清晰的，即上诉人与河口瑶族自治县自来水厂存在建设工程施工合同关系，上诉人于被上诉人张华存在挂靠经营合同关系，上诉两个法律关系均在民事案由中确定，而作为作为实际施工人可以向发包方主张权利的条件是特定的，不论是根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，还是根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人也仅在欠付工程款承担责任，当然该条款还隐藏着另一前提条件就是实际施工人还有未收到的工程款。

3、该工程项目本属于政府项目，工程项目尚还有部分农民工工资、材料款等款项未全额支付，政府机构也是明确要求工程款专款专用，倘若该部分款项被其他本不属于该项目的人员执行，势必还会导致该项目引发更多的纠纷和社会不稳定事件发生。

第四、关于诉讼费的收取金额问题。本案的案由为执行异议之诉纠纷，属于非财产案件，根据《诉讼费交纳办法》第三章第十三条的规定（二）非财产案件按照下列标准交纳3.其他非财产案件每件加纳50元至100元。结合云南省高级人民法院案例及其他法院案例均是按每件100元收取案件受理费，望二审法院依法予以收取。

综上所述，上诉人认为一审认定事实不清，适用法律错误，望二审法院依法予以发回原审法院重审或改判，以维护上诉人的合法权益。

红河建材熔剂有限公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于上诉人与被上诉人建水县隆昌建筑有限责任公司一处（张华）之间存在挂靠关系，答辩人从以下四方面予以证实：

1、因建水县隆昌建筑有限责任公司未按一审法院于2019年4月23日作出的（2019）云2503民初1023号《民事判决书》履行偿还义务，被上诉人于2019年8月26日申请强制执行，一审法院于10月21日作出（2019）云2503执1918号《执行裁定书》，裁定冻结建水县隆昌建筑有限责任公司一处（张华）挂靠马龙县盛程源建筑有限公司（现更名为云南烁翔建筑工程有限公司）在河口县住建局工程款43.0838万元。一审法院已查明张华为云南烁翔建筑工程有限公司与河口县自来水厂签订的《施工合同》中挂靠型的实际施工人，与河口县自来水厂间成立事实上的施工合同关系，建水县隆昌建筑有限责任公司一处、张华才是河口县自来水厂项目工程的实际施工人和负责人（在执行笔录、执行裁定及一审判决书中均予以认可）。

2、我国《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”同时，住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条规定：“挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”原告提交的证据《聘用协议书》中第二条约定：“乙方（张华）须协助甲方（云南烁翔建筑工程有限公司）办理施工许可及安全报监等一切手续，费用由乙方自负”；第三条约定“乙方必须按国家建筑工程质量验收规范标准施工，把好质量关，如工程质量出现问题，责任和费用由乙方即张华承担30%，”。第七条约定“乙方张华参与甲方利润分配，支付乙方利润10%为乙方报酬”。因此，这三条约定均符合“挂靠”行为的构成要件。并且，在司法实践中，为规避非法风险，挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动，《聘用协议书》第九条约定：“双方在签订聘用管理协议书的同时，刻制一枚项目部印章，加盖工程进度计划、竣工资料及与本工程项目相关的资料。”综上条款所述，名义上张华与原告签署了《聘用协议书》，但从其聘用协议书双方职责、利润分成等条款约定来看，实际上为变相的借用资质承揽工程的挂靠行为，明显属于以合法形式掩盖非法目的行为，由此可证实张华及其建水县隆昌建筑有限责任公司一处与原告烁翔公司之间实质上就是挂靠关系。

3、《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。而本办法第八条第三款规定是：（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。

实践中，工程项目的挂靠形式多种多样、隐秘表述，就拿收取管理费的方式来举例，现实中工程挂靠行为，有如实际施工人直接支付管理费给被挂靠人、有如在工程竣工后所得利润进行分成等明示或隐晦的形式。而本案中，原告提交的证据《聘用协议书》也约定了工程质量、安全施工责任由张华承担，施工许可及安全报监等手续的办理及相关费用均由张华自负。工程完工后“乙方张华参与甲方利润分配，支付乙方利润10%为乙方报酬”。

4、从原告提供的证据之一《聘用协议书》反映的真实内容来看，该《聘用协议书》并非真正的聘用合同或劳动合同，真正的聘用合同或劳动合同的主要条款为：聘用职位、薪酬、福利、保险、工作时间、劳动纪律、劳动条件、休息休假等条款；而《聘用协议书》中约定只是施工安全、费用及工程质量、结算、利润分配的关于工程分包、挂靠内容的类似约定，并未严格依照我国《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备条款来订立合同。《聘用协议书》中未约定合同期限，张华的工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容。其中第七条看似为劳动报酬的约定，实为双方约定该工程项目的利润分成。实际施工中，张华不可能一个人来完成施工，其个人负责的建水县隆昌建筑有限责任公司一处是真正的施工人，张华是项目负责人，因建水县隆昌建筑有限责任公司一处及其负责人张华不是独立的企业法人、不具有合格施工主体资质和结算资格，必须以原告的主体资格进行施工、结算和完成利润分配等，据此可推断张华及其建水县隆昌建筑有限责任公司一处与原告双方之间成立的并非劳动关系，而是借用施工资质的挂靠施工合同关系。

二、答辩人认为张华应当对建水县隆昌建筑有限责任公司一处（张华）的挂靠行为承担连带责任，张华承担偿还债务证据确凿、事实清楚。其事实及理由如下:

第三人的《企业信用信息公示报告》中显示建水县隆昌建筑有限责任公司一处为其分支机构，张华为建水县隆昌建筑有限责任公司一处的负责人、总经理，同时也是第三人的原股东（2014年7月25日退出），另从第三人2014年4月25日向被告出具的《还款计划承诺》中可证实张华为建水县隆昌建筑有限责任公司一处的总经理（实际负责人），当时张华正为第三人股东之一。其次，《企业信用信息公示报告》中显示在多起工程案件纠纷中，建水县隆昌建筑有限责任公司一处及其负责人张华都是共同被告，法院判决双方承担共同责任。第三，实际施工中，张华不可能一个人来完成施工，其个人负责的建水县隆昌建筑有限责任公司一处是真正的施工人，张华是项目负责人，因建水县隆昌建筑有限责任公司一处及其负责人张华不是独立的企业法人、不具有合格施工主体资质和结算资格，必须以原告的主体资格进行施工、结算和完成利润分配等。根据《公司法》相关规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”“公司资产与个人资产无法区分时，应该承担连带责任”。因此，综上前述，建水县隆昌建筑有限责任公司一处（张华）挂靠原告的非法行为由责任主体第三人承担主体责任。

同时，在被上诉人与建水县隆昌建筑有限责任公司合同签署、对账单、承诺书、还款计划书等证据材料，是已经充分证明在被上诉人与建水县隆昌建筑有限责任公司签订的《商品混凝土购销合同》（合同编号：HJ-H-038）中的实际履行人就是建水县隆昌建筑有限责任公司一处及张华，张华及其建水县隆昌建筑有限责任公司一处代表建水县隆昌建筑有限责任公司签署、履行合同，出具企业询证函、承诺书、还款计划书等事实行为，已经充分表明张华及建水县隆昌建筑有限责任公司一处就是购销合同实际履行人，是其双方购销合同纠纷的实际债务人，其证据材料已经在合同纠纷案件中得到原被告双方及审理法院的认可，无须再次予以证明，可以直接查询相关资料即可。

三、上诉人混淆概念、以偏概全，对责任主体认知错误，将一些与本案无关问题牵扯进来，误导案件参与人、混淆视听。事实及理由如下：上诉人在上诉状中提到一审法院诸多未查清的问题，如河口县住建局是否欠上诉人工程款、多少工程款未领取、农民工资及张华能获得工程款等内容，这些问题与本执行异议之诉案件无关联关系，纯属于工程合同双方之间的承包人双方之间应该解决的问题，且在被上诉人红河建材公司申请强制执行及执行异议之诉中，工程合同双方的发包人、实际施工人建水县隆昌建筑有限责任公司一处、张华都未提出异议，作为案件的第三人烁翔公司无故提出这些与本案无关的问题，纯属对责任主体认知错误，混淆视听。

同时，关于执行异议之诉的收费问题，法院有明确的收费标准，按照相关标准收费即可，且与本案事实认定无关系。关于建设工程中实际施工人张华及建水隆昌公司一处是否享有可以享有工程款权利的问题，此问题在《民法典》及最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的司法解释中，已经明确规定，此处不再重复。因此，上诉人将一些与本案无关问题牵扯进来，误导案件参与人对案件的正确认知，无故增加案件的审理难度和复杂性。

综上所述，答辩人认为一审判决并不存在事实认定即法律适用错误的情形。故恳请贵院依法驳回上诉人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。

建水县隆昌建筑有限责任公司述称：上诉人提出的上诉意见是正确的，建水隆昌公司与烁翔公司在河口自来水厂这个工程是没有任何关系。

云南烁翔建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令不得执行原告公司在河口县和城乡建设局的工程款430838.8元（即你院（2019）云2503执1918号裁定冻结的工程款），并对该款项予以解除冻结；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年12月30日河口县自来水厂（发包人）与马龙县盛程源建筑有限公司（承包人）（2018年12月5日变更登记为云南烁翔建筑工程有限公司）签订《合同协议书》，发包人河口县自来水厂将河口县老城区供水改扩建工程发包给承包人马龙县盛程源建筑有限公司施工。张华系第三人建水县隆昌建筑有限责任公司一处的负责人，挂靠原告公司对河口县老城区供水改扩建工程进行施工，成为挂靠型的实际施工人，与发包人建立事实上的施工合同关系，有权按照合同约定获得工程款。因红河熔剂公司与隆昌公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月23日以（2019）云2503民初1023号作出民事判决，由隆昌公司于本判决生效之日起十日内支付红河熔剂公司商品混凝土货款、违约金及利息410994.38元。由于隆昌公司未履行生效法律文书确定的支付义务，红河熔剂公司申请强制执行，本院于2019年10月26日以（2019）云2503执1918号作出执行裁定，冻结隆昌公司一处（张华）挂靠马龙县盛程源建筑有限公司在河口县与城乡建设局工程款430838.8元。案外人（原告烁翔公司）于2019年12月5日对查封其公司在河口县与城乡建设局工程款冻结提出书面异议，本院于2020年3月23日以（2020）云2503执异9号作出执行裁定，驳回案外人烁翔公司的异议。因此，原告提起案外人执行异议之诉，请求法院支持其诉讼请求。

一审法院认为,河口县自来水厂与马龙县盛程源建筑有限公司（现变更登记为云南烁翔建筑工程有限公司）签订《合同协议书》，河口县自来水厂将河口县老城区供水改扩建工程发包给马龙县盛程源建筑有限公司进行施工。张华系第三人隆昌公司一处的负责人，后张华挂靠原告公司对河口县老城区供水改扩建工程项目进行施工，成为挂靠型的实际施工人，与河口县自来水厂建立事实上的施工合同关系，第三人隆昌公司（张华）与原告烁翔公司在河口县老城区供水改扩建工程项目中存在挂靠施工工程关系；张华系第三人隆昌公司一处的负责人，挂靠原告公司对河口县老城区供水改扩建工程项目进行施工，成为挂靠型的实际施工人，有权按照合同约定获得工程款，第三人隆昌公司因与本案被告红河熔剂公司买卖合同纠纷而未支付法律文书确定的货款，通过申请，法院有权对隆昌公司一处（张华）挂靠马龙县盛程源建筑有限公司在河口县与城乡建设局的工程款进行冻结。故原告请求判令不得执行其公司在河口县和城乡建设局的工程款430838.8元，并对该款项予以解除冻结的诉讼请求，因其提供的证据不足以证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，不具备阻却执行的条件。依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告云南烁翔建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7763元，由原告云南烁翔建筑工程有限公司负担。

二审期间，上诉人云南烁翔建筑工程有限公司提交下列新证据：1.《协助执行通知书》；2为张华支付及垫付的工程款收款收据、发票；上述二组证据欲证明云南烁翔建筑工程有限公司只是协助法院执行，不是被执行人，并且公司已为张华支付及垫付各类款项4794473.89元。

红河建材熔剂有限公司经质证认为：1.证据清单没有证据提交人的签字盖章，从举证形式来看，如果是新证据应该在一审中提交，上诉人提交的证据已过举证期限；2.如果第一组证据是新证据我方对真实性无异议，但对关联性和证明目的不予认可；3.对2-17组证据的真实性无法证实他们是存在挂靠关系。

建水县隆昌建筑有限责任公司经质证认为：接受云南烁翔建筑工程有限公司的工程款是用张华自己的账号还有隆昌公司一处的账号，还有其他材料商的账号，从来没用过建水隆昌公司的账号。云南烁翔建筑工程有限公司为张华支付及垫付的工程款是2119.447387万元。

红河建材熔剂有限公司向本院提交下列新证据：1.红河建材熔剂有限公司合同审批表一份；2.红河建材熔剂有限公司商品混凝土购销合同一份；3.《承诺书》及《还款计划承诺》一份；欲证明购销合同是张华签订的，张华与隆昌公司是挂靠关系，张华应该承担付款责任。

云南烁翔建筑工程有限公司经质证认为：上述证据无法证明隆昌公司挂靠我公司对河口自来水厂进行施工。

建水县隆昌建筑有限责任公司经质证认为：张华与隆昌公司不是挂靠关系，张华个人是隆昌公司的股东，也是控股股东。张华个人没有付过款给熔剂公司，都是隆昌公司付的。

二审经审查认证为，上诉人提交的上述证据与本案无关联性，二审对上述证据在本案中不予采信。红河建材熔剂有限公司提交的上述证据均为其与建水县隆昌建筑有限责任公司签订，张华仅为代表人或经办人，且（2019）云2503民初1023号民事判决确定，由隆昌公司于判决生效之日起十日内支付红河熔剂公司商品混凝土货款、违约金及利息410994.38元。故上述证据不能证明张华应该承担付款责任，二审对上述证据均不予采信。对原审判决查明的事实，二审经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，二审对案件事实确认与原审法院查明事实一致。

二审另查明：张华挂靠云南烁翔建筑工程有限公司对河口县老城区供水改扩建工程项目进行施工，成为挂靠型的实际施工人，第三人建水县隆昌建筑有限责任公司（或建水县隆昌建筑有限责任公司一处）与云南烁翔建筑工程有限公司在河口县老城区供水改扩建工程项目中不存在挂靠施工关系。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人排除执行异议，人民法院应当审理下列内容：（一）案外人是否是权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。本案中，河口县自来水厂与现变更登记为云南烁翔建筑工程有限公司签订《施工合同》，张华挂靠云南烁翔建筑工程有限公司对河口县老城区供水改扩建工程项目进行施工，成为挂靠型的实际施工人，与河口县自来水厂建立事实上的施工合同关系，张华有权按照合同约定获得工程款。第三人建水县隆昌建筑有限责任公司（或建水县隆昌建筑有限责任公司一处）与云南烁翔建筑工程有限公司在河口县老城区供水改扩建工程项目中不存在挂靠施工法律关系。并且生效的（2019）云2503民初1023号民事判决确定，由隆昌公司于判决生效之日起十日内支付红河熔剂公司商品混凝土货款、违约金及利息410994.38元，并未确定张华应该承担付款责任。原审被执行人建水县隆昌建筑有限责任公司与上诉人无任何法律关系存在，因此建水县隆昌建筑有限责任公司对河口县自来水厂工程项目的工程款不享有任何权利，原审判决认定第三人建水县隆昌建筑有限责任公司也是该工程项目的实际施工人缺乏事实和法律依据，属于认定事实错误。故云南烁翔建筑工程有限公司具备《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条所规定的“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”规定的情形，具有排除强制执行的权利。云南烁翔建筑工程有限公司提出的对该河口县老城区供水改扩建工程项目中的工程款430838.8元（即（2019）云2503执1918号裁定冻结的工程款）不予强制执行的请求符合法律规定。故上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。

综上所述，原审判决认定事实部份不清，适用法律错误，裁判结果不当，本院应予纠正并改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，第三百一十四条《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：

一、撤销云南省蒙自市人民法院（2020）云2503民初1399号民事判决。

二、不得执行云南烁翔建筑工程有限公司在河口县和城乡建设局的工程款430838.8元（即（2019）云2503执1918号裁定冻结的工程款）。

三、云南省蒙自市（2020）云2503执异9号执行裁定书于本判决生效时自动失效。

二审案件受理费7763元，由被上诉人红河建材熔剂有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　伟

审判员　何玉琼

审判员　陆　斌

二〇二一年三月十八日

书记员　李思娴