云南烁翔建筑工程有限公司

某某与河口涌恒供水有限公司、河口瑶族自治县住房和城乡建设局二审民事判决书

来源:中国裁判文书网
云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民事判决书 (2023)云25民终1250号 上诉人(原审原告):**,男,1973年5月3日生,汉族,住云南省蒙自市。 委托诉讼代理人:***,云南法约律师事务所律师,代理权限为特别授权代理。 被上诉人(原审被告):河口涌恒供水有限公司(原名称河口瑶族自治县自来水厂)。 住所地:云南省红河州河口县环城路26号。 法定代表人:**,职务厂长。 被上诉人(原审被告):河口瑶族自治县住房和城乡建设局。 住所地:云南省河口瑶族自治县广龄街137号。 法定代表人:**一,职务局长。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人:***,云南彰道律师事务所律师,代理权限为特别授权代理。 原审第三人:云南烁翔建筑工程有限公司(原名称马龙县盛程源建筑有限公司)。 住所地:云南省曲靖市马龙区环城西路252号。 法定代表人:***,职务董事长。 委托诉讼代理人:**,云南华度律师事务所律师,代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人:***,女,系该公司员工,代理权限为特别授权代理。 上诉人**因与被上诉人河口涌恒供水有限公司(以下简称涌恒公司)、河口瑶族自治县住房和城乡建设局(以下简称河口住建局),原审第三人云南烁翔建筑工程有限公司(以下简称烁翔公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服云南省河口瑶族自治县人民法院(2021)云2532民初122号民事判决书,向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求:一、撤销一审判决,在查清事实的基础上依法改判;二、本案一审、二审诉讼费由涌恒公司、河口住建局承担。事实和理由:一、鉴定结论出来后法庭及鉴定机构未通知当事人进行核对,其申请鉴定人出庭法庭不予准许,理由是案件审理期限已到,案件程序上不完善导致了鉴定的结果与实际施工花费出现500余万元巨大的差距与常理不符。工程造价鉴定需要依据相关材料并依托软件数据建模后来进行鉴定出具鉴定报告,仅通过鉴定报告,没有电子版的数据其是无法看出工程造价鉴定中存在的问题,在庭前一审法院及鉴定机构应该通知双方核对后才能出具鉴定报告。二、鉴定选材中有未经过庭审质证的材料,未经质证的材料不能作为鉴定依据,请二审法院责令鉴定机构鉴定人出庭说明情况,并重新出具鉴定报告。其向鉴定机构咨询为什么工程量价格会存在500多万元的差距,鉴定机构告知涌恒公司、河口住建局提供了工程材料单价在市场价基础上下浮40%的一个材料,导致材料价格被裁去300多万元,该工程材料单未经其质证,不能作为鉴定的选材依据。该份鉴定存在明显的缺陷,需进行更正。三、案涉工程经过招投标程序,工程造价与中标价之间不会存在500多万元的巨大的差距。案涉主水管工程是2013年2月1日开工建设,后需要进行分管搭建才能发挥主管的作用,工程完工后长达数年涌恒公司、河口住建局迟迟不审计,导致烁翔公司无法向其结清农民工工资及货款,并导致其被农民工和多家材料供应商起诉,无奈之下起诉到一审法院。该工程经过招投标程序,工程量签证有签章,并按照工程进度拨款,拨款已到合同价款的91%,在招标程序已经结束,签订中标合同施工完工后鉴定过程中被上诉人才拿出个单方制作的“材料价格下浮的通知”。招投标前发包方需要做工程预算并依据工程预算价作为参考才进行招投标,审计结果与中标价一般误差只会在3%以内。在河口住建局庭审答辩过程中认可主水管搭建和分管搭建两个工程的报建,报建手续的办理、招标、发包、工程管理、工程款的支付等全部相关事务均由河口住建局办理。根据自来水厂与烁翔公司的约定,本工程的工程价款约为2520万元,扣除其他项目费720万元,故甲方应支付给马龙公司的合同价款为1800万元。同时,合同约定工程竣工验收合格后甲方支付至工程总价款的90%,竣工结算后支付至95%。另外,合同约定工程结算由发包人、承包人及第三方造价公司,三方核对无误才能签等有效结算文件,方能支付工程结算款,案涉的第一项工程于2018年验收合格,按照合同约定已向烁翔公司支付工程款1640万元,已达到合同约定总工程款的91%。烁翔公司继续完成案涉的第二项工程即河口县老城区供水改扩建工程的分管接头施工工程的施工任务,河口建设局已按该接头工程合同的约定支付工程款进度款230万元。据此,特提起本案上诉。 涌恒公司、河口住建局答辩称,一、一审法院对本案认定事实清楚,法律关系定性准确,适用法律恰当,审判程序合法,请求二审法院予以维持,以维护答辩人的合法权益。二、烁翔公司作为无独立请求权第三人,无上诉的权利。《民事诉讼法》第五十六条第二款的规定,对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。同时,《民事诉讼法司法解释》第八十二条规定,在一审诉讼中,无独立请求权的第三人无权提出管辖异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉,被判决承担民事责任的,有权提起上诉。上述法律明文规定了,只有被判决承担民事责任的无独立请求权第三人,才具有上诉权。据上述规定,说明无独立请求权第三人参加诉讼,对当事人双方的诉讼标的没有独立请求权,只是案件处理结果同他有法律上的利害关系,其在诉讼中依附于本诉当事人一方而存在,因此,其不享有独立的诉讼地位,在诉讼中的权利亦受到限制,即在人民法院没有判决其承担民事责任的情形下,无独立请求权第三人并无上诉的权利。本案中,烁翔公司作为无独立请求权第三人参加诉讼,一审法院判决驳回**的诉讼请求。故在一审法院未判决烁翔公司承担相关责任的情况下,该公司是无上诉的权利的。据此,对烁翔公司的上诉,应裁定不予受理。三、针对**以及烁翔公司对鉴定报告提出的意见,以及认为一审法院违反程序采信鉴定报告的意见,其作出下列反驳意见:(一)**及烁翔公司均认为鉴定中心在出具鉴定报告前,未通知他们对鉴定报告的数据进行核对。该主张不符合事实,本案的鉴定机构云南云审建设工程造价咨询有限公司在出具鉴定意见书之前,于2022年11月8日,向本案当事人送达了《邀请当事人参加核对工作函》,该工作函通知各方当事人该鉴定机构于2022年11月8日将造价初稿送达给本案各方当事人,并请各方当事人派人于2022年11月15日至该机构参加造价核对工作;随该工作函同时送达的还有附件广联达计价文件及导出的PDF文件。收到上述工作函后,2022年11月16日,各方当事人在该鉴定机构的办公室内进行了核对工作,核对后由各方当事人提交了书面的《河口县老城区供水改扩建工程初稿核对后的处理意见》,且**还于2022年11月25日向一审法院提交了《河口县老城区供水改扩建工程初稿审核意见回复》的书面意见书。一审法院及时将书面意见交付给了鉴定机构。上述事实有《河口县老城区供水改扩建工程工程造价鉴定意见书》所载明的附件材料中的“其他来往函件”可证实。(二)**及烁翔公司均认为鉴定中心在鉴定过程中,其提交的鉴定资料未进行过质证。该主张同样不符合事实,鉴定过程中,**及烁翔公司提交的工程招标文件、工程招标投标情况报告书、中标通知书、工程竣工资料复印件七卷、施工图等等鉴定资料的复印件或者原件都是由一审法院通知各方当事人进行过质证的,且上述相关鉴定资料比如工程招标文件、工程竣工资料复印件七卷、施工图等资料作为工程中标施工方的烁翔公司,以及实际施工人**自己也都有,提交鉴定机构的上述鉴定资料真实合法,**及烁翔公司是完全知晓的。(三)**及烁翔公司均认为一审中,一审法院在他们对鉴定所选结论存疑的情况下,未责令鉴定人出庭说明情况,系违反程序的意见。该主张不成立,首先,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定:“人民法院收到鉴定书后,应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的,应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议,人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。”第三十八条规定:“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的,人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定,通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用,并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的,视为放弃异议。”据上述规定,说明鉴定人出庭的法律程序是:先由当事人提出书面异议,由鉴定人书面答复,答复后当事人仍有异议的,法院通知当事人预交鉴定人出庭费用后,再由法院通知鉴定人出庭。本案中,一审法院于2023年3月5日将鉴定意见书送达给了各方当事人,送达后,**及烁翔公司均未向一审法院提出对鉴定书的内容有异议,更未提交书面的异议书。一审法院通知于2023年3月23日开庭,开庭中,二名上诉人才在质证过程中,以鉴定意见书出来前没有通知双方进行核对为由,对鉴定造价金额有异议,而烁翔公司也才以此为由要求通知鉴定人出庭答复其提出的异议。一审法院以其提出通知鉴定人出庭的要求不符合法定程序而未予允许。一审法院的以**及烁翔公司提出通知鉴定人出庭的要求不符合法定程序而未予允许的做法,是符合法律规定的。其次,一审法院经审理认为,鉴定机构在出具鉴定意见书之前,已通知各方当事人对造价初稿进行了核对,且**对初稿审核后也进行了回复,但**及烁翔公司对鉴定意见书未提出实质性的意见,也未向提交相关证据反驳,故对鉴定意见书予以采信。据此,一审法院程序合法。 烁翔公司述称,一审法院在鉴定的时候程序存在瑕疵,对鉴定材料并未进行质证,司法鉴定过程中出现过的证据也没有进行过质证,所以不能够作为鉴定的依据,所作出的鉴定报告也不能被法院采信。根据相关法律规定当事人对鉴定被告有异议的时候,鉴定人应该出庭进行说明,但是一审法院并未要求本案的鉴定人出庭说明。因此,一审程序存在不合法,本案应该发回重审。 **向一审提出诉讼请求:1.请求判决涌恒公司、河口住建局支付其工程欠款800000元;2.本案诉讼费由涌恒公司、河口住建局承担。 一审查明事实如下: 2012年12月28日,马龙县盛程源建筑有限公司(现更名为“云南烁翔建筑工程有限公司”)经招投标成为河口县老城区供水改扩建工程的中标人。同年12月30日,河口瑶族自治县自来水厂作为发包人将河口县老城区供水改扩建工程发包给马龙县盛程源建筑有限公司,双方签订《施工合同》,约定:签约合同价为25208831.72元,合同价中包含其他项目费(暂列金和暂估价7200000元),结算时按实际发生工程量计算,按招标文件中工程量清单编制说明相关条款执行。进度款按当月进度完成工程量的80%支付,竣工验收合格后付至90%,竣工结算后付至95%,余款5%为保修金,缺陷责任期2年。竣工结算:工程接收证书颁发后28天内,承包人应向发包人提交工程竣工结算书一式二份和完整的竣工结算资料,发包人在收到竣工结算书和完整的竣工结算资料后28天内组织或委托有相应资质的造价咨询单位与承包人在15天内共同核对完毕,核对完毕的竣工结算文件经发包人、承包人和造价咨询人三方签章完毕后转为有效的结算文件。工程质量符合一次性验收合格标准。双方并就其他事项进行了约定。合同签订后,马龙县盛程源建筑有限公司将该工程交由**实际施工,双方约定由马龙县盛程源建筑有限公司收取**3%的费用。2017年7月12日,河口县老城区供水改扩建工程经竣工验收,于2018年3月9日完成竣工验收备案。2018年4月24日,河口瑶族自治县自来水厂(甲方)与马龙县盛程源建筑有限公司(乙方)签订《河口县老城区供水改扩建工程的分管接头施工补充协议》,约定甲方把河口县老城区供水改扩建工程的分管接头工程承包给乙方施工(因计算不出工程量故不能进行招投标)。工作内容为道路开挖、给水水管搭接、路面恢复等零星工程,按实际工程量以2013定额及相关文件进行组价结算。工程预付款为150万元,工程款按工程进度付至85%,竣工验收审计结束后一个月内付至97%,留3%为质量保证金,质保期为一年,质保期满后一次性退还给乙方。乙方必须保证工程质量,严格按施工规范施工,按建筑工程施工质量验收统一标准进行验收。协议签订后,仍由**实际进行施工。分管接头工程完工后已交付使用,但至今未进行竣工验收,两项工程也未进行结算。期间,被告共计支付给马龙县盛程源建筑有限公司工程款18700000元。经云南云审建设工程造价咨询有限公司鉴定,河口县城老城区供水改扩建工程和分管接头工程完成的工程造价为16072574.8元,其中主合同部分的工程造价金额为15152175.57元,分管接头部分的工程造价为920399.23元。 一审法院认为,河口瑶族自治县自来水厂与烁翔公司签订的河口县老城区供水改扩建工程《施工合同》及《河口县老城区供水改扩建工程的分管接头施工补充协议》合法有效。合同签订后,烁翔公司将工程转包给**进行施工,**作为实际施工人以发包人为被告主***,被告应在欠付烁翔公司工程款的范围内对**承担责任。因被告已支付烁翔公司工程款18700000元,而河口县城老城区供水改扩建工程和分管接头工程完成的工程造价仅为16072574.8元,被告并不存在欠付工程款的事实。故现**要求被告给付工程款无事实依据和证据证实。对于**诉请的给付工程款的诉讼请求不予支持。综上所述,依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定,判决:驳回**的诉讼请求。案件受理费11800元,由**承担。 二审中,**提交的证据有:1.有各方签字的处理意见,欲证明已按处理意见向鉴定人补充提交了材料,不清楚鉴定人是否是按补充材料进行的鉴定;2.**与鉴定人员的微信聊天记录,欲证明其在一审判决后才从鉴定人处获取鉴定的计价模型,故在判决前无法对鉴定发表具体的鉴定意见。 本院审核认为,以上证据均真实、合法,与本案有关联,但鉴定意见已对鉴定依据、鉴定过程进行了说明,**对鉴定依据若异议应明确提出其异议主张。鉴定意见已对工程所涉各项内容的工程量、单价等进行了一一列举,对鉴定意见的质证不是必须以掌握计价模型为前提。因此,对**针对前述证据的证明主张,本院不予采纳。 二审查明的事实除与一审的一致外,另查明事实如下: 2022年6月23日,一审法院已将河口住建局提交的施工、竣工资料等鉴定所需材料进行了质证,并制作了质证笔录。 在鉴定过程中,鉴定人已于2022年2月11日邀请双方当时对初步鉴定结果进行核对,**核对后向鉴定人提交了书面回复意见。2023年1月10日,双方当事人签署《河口县老城区供水改扩建过程价格及工程量调整处理意见》确定:主合同内钢丝网骨架复合管及配套管件的价格以河口住建局2023年3月28日**签字的材料为准。 烁翔公司在一审判决后亦向一审法院提交了上诉状,但并未实际预付二审案件受理费。 河口瑶族自治县自来水厂的企业名称已变更为河口涌恒供水有限公司。 根据确认的案件事实,结合当事人的上诉主张,本院对本案作如下评判: 本院认为,首先,一审法院的质证笔录显示一审法院已将河口住建局提交的施工、竣工资料等鉴定所需材料交**质证;鉴定人制作的邀请函、初稿核对签到表以及**对鉴定初稿的书面回复材料显示,针对鉴定初稿,鉴定人已按行业规范向**征求了意见。因此,**关于其未对鉴定所需材料进行过质证以及鉴定人未向其征求对鉴定初稿意见的主张与事实不符,本院不予采纳。虽然一审法院未组织双方对河口住建局于2023年3月28日签章确认的含有价格下浮内容的材料报价表进行质证,但双方当事人已签署《河口县老城区供水改扩建过程价格及工程量调整处理意见》确定:主合同内钢丝网骨架复合管及配套管件的价格以河口住建局2023年3月28日**签字的材料为准,故鉴定人依据河口住建局于2023年3月28日签章确认的含有价格下浮内容的材料报价表进行鉴定并无不当。此外,鉴定意见已对工程所涉各项内容的工程量、单价等进行了一一列举,对鉴定意见的质证不是必须以掌握计价模型为前提;且鉴定人已向**提供了计价模型,但截至目前,除前述异议外,**仍未能对鉴定意见提出具体的异议;故一审未通知鉴定人出庭接受质询并无明显不当。因此,对**关于鉴定存在程序问题的主张,本院不予采纳。 其次,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该条规定看,有权突破合同相对性向工程发包人主张在欠付工程款范围内承担付款责任的主体仅有转包或违法分包情形下的实际施工人,并不包括通过借用资质情形下对工程进行最终施工的施工人。本案中,根据**与烁翔公司的陈述,**系借用烁翔公司的施工资质向涌恒公司承包的工程。且本案无证据证明涌恒公司或河口住建局在本案起诉前知晓**与烁翔公司的真实关系,故本案无证据证明涌恒公司或河口住建局与**存在事实上的合同关系。因此,本案**主***公司或河口住建局在欠付工程款范围内承担工程款支付责任缺乏依据。 另外,需要指出的是,虽然烁翔公司一审判决后向一审法院提交了上诉状,但其在本案的诉讼地位为无独立请求权的第三人,一审亦未判决其承担任何责任,依法其无上诉权,故其在二审的诉讼地位应为原审第三人。 综上,一审对案件的处理结果并无不当。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费11800元,由**负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月十五日 法官助理*** 书记员李秋