辽宁省建筑设计研究院岩土工程有限责任公司、沈阳市众雄建筑工程有限公司与***建设工程分包合同纠纷民事二审民事案件判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终13807号

上诉人（一审原告、反诉被告）：辽宁省建筑设计研究院岩土工程有限责任公司，住所地沈阳市和平区。

法定代表人：张海东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谭艳萍，辽宁弘立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王君文，辽宁弘立律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：沈阳市众雄建筑工程有限公司，住所地沈阳市铁西区。

法定代表人：李敬军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨成志，北京市弘嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩颖，北京市弘嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年8月8日出生，住沈阳市沈河区。

原审第三人：沈阳首创新运置业有限公司，住所地沈阳市浑南区。

委托诉讼代理人：曹艳杰，辽宁良友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘刚，辽宁良友（大连）律师事务所律师。

上诉人辽宁省建筑设计研究院岩土工程有限责任公司（以下简称岩土公司）、上诉人沈阳市众雄建筑工程有限公司（以下简称众雄公司）因与被上诉人***、原审第三人沈阳首创新运置业有限公司（以下简称首创公司）建设工程分包合同纠纷一案，沈阳市浑南区人民法院于2020年12月30日作出（2020）辽0112民初5821号民事判决。岩土公司与众雄公司均不服，上诉至本院。本院于2021年5月18日作出（2021）辽01民终5169号民事裁定，撤销原判、发回重审。沈阳市浑南区人民法院重审后于2022年7月1日作出（2021）辽0112民初10251号民事判决。岩土公司与众雄公司仍不服，均向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

岩土公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法判令二被上诉人给付原告工程尾款2892113.30元（含质保金、并已扣除8.7%的税金及管理费），并以2892113.30元为本金自2017年5月28日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率；自2019年8月20日至该款项还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付资金占用费；2.驳回被上诉人的反诉请求；3.因本案发生的一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人提出的反诉请求不能成立。1.关于第一项混凝土款496315元的反诉请求。被上诉人提交的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，买买一方并非岩土公司，不能证明为岩土公司购买且用于该项工程；被上诉人提交的《承诺书》证明人李辉并未出庭作证，承诺书内容与上述买卖合同约定不符；上诉人使用的为“九鼎混凝土公司”“泰友混凝土有限公司”的混凝土，没有记录使用“鑫航”混凝土；众雄公司的该项诉讼请求，已经被（2016）辽0112民初5995号民事判决中驳回了该项诉讼请求，众雄公司已没有诉权。2.关于第二项外委施工费的反诉请求。被上诉人与其他工程队签订的协议，所约定工程款价格与上诉人无关。3.关于协议约定增加60万元税金及管理费的问题。被上诉人认可《联合体合作协议书》，除第二项上诉人同意支付增加60万元管理费外，上诉人将对第一项的工程款另行起诉。4.关于第五项整改费607010.34元的反诉请求。众雄公司没有合理有效的证据证明工程质量存在问题，也没有向法庭提交其支出整改费用的证据。整改费用是否存在、数额多少，是否在首创公司与其结算时确实有因岩土公司质量问题而进行整改发生费用，众雄公司并没有提供充分证据。5.针对众雄公司提出的检测费的反诉请求。岩土公司以现金形式已经交付了检测费20余万元，已取得检测报告并存档，众雄公司提交的明细表并不能证明该笔检测费实际发生。

众雄公司辩称，对岩土公司提出的上诉意见不予认可，我们认为一审判决除对36万元残土运输费判决的内容不予认可，对岩土公司上诉的其它观点，坚持一审的反诉观点和理由。

***辩称，同意一审判决。

首创公司述称，我方已按合同约定支付跟二上诉人，剩余质保金未支付的原因是因为联合体未向我公司申请付款，并提交工程款发票并申请文件，因此迟迟未能支付，而且该笔款项在一审审理过程中，已经被法院冻结，未能支付的原因并非首创公司的原因，根据合同约定，二上诉人之间联合体内部工程款分配事宜，由联合体成员自行解决，与首创公司无关。在一审诉讼过程中，二上诉人的举证与诉讼请求均未指向首创公司。

众雄公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决驳回了上诉人要求被上诉人给付其运输残土360227.63元的反诉请求不当。一审判决违反了双方签订的合同约定，其中,《沈阳大街项目一期土方及护坡独立承包工程》以及双方签订的《补充协议》约定了岩土公司负责基坑支护、挖孔桩基础工程所产生的土方处理系由被上诉人负责的工程量范围，而非一审法院认定的该工程全部土方均由众雄公司负责。被上诉人无法完成其工程项下的土方运出，故委托上诉人代其处理土方工作。2.一审法院确认了上诉人为被上诉人垫付混凝土款，但没有支付相应利息16万元，属适用法律错误。3.关于一审法院认定的上诉人应以判决给付的工程款1089620.87元为基数，向被上诉人支付利息的认定，系认定事实错误。首创公司至起诉时尚有395538.82元工程款未付清，一审法院判决给付工程款基数应扣除首创公司未给付部分后再行计算利息。

岩土公司辩称，一、关于清运残土费用360227.63元反诉请求不予支持是正确的。首先，根据联合体协议的约定，岩土公司负责基坑支护施工，众雄公司负责土方工程，且该清运事实发生在2013年6月30日岩土公司撤场后。岩土公司一再强调，针对此案，所有的请求内容均是发生在2013年6月30日岩土公司撤场前已经实际发生的费用。二、关于原审不支持其关于混凝土费用利息的问题，原审及本次岩土公司上诉中均不认可该部分混凝土款的认定，首先从沈阳市浑南区法院（2016）辽0112民初5995号民事判决书中确认的事实，否定该混凝土款系由岩土公司负担，众雄公司没有上诉，这部分应该已经再无诉权。另外，我公司向法庭出具的证明显示，还使用了九鼎混凝土公司和泰友混凝土有限公司的混凝土，经核对，曾经使用过鑫航混凝土也已经与其结算完毕，不存在尚欠款的问题。如果众雄公司再向鑫航公司支付混凝土款项是否为该项工程使用，岩土公司予以否认。岩土公司不同意原审判决支持众雄公司其他反诉请求，已经提起上诉，请二审法院明察。

***述称，同意一审判决。

首创公司述称，我们没有意见。

岩土公司向一审法院的诉讼请求为：1、要求二被告给付原告工程尾款2639752.94元及其延期付款的滞纳金（按照第三人与被告最终结算付款之日起按照中国人民银行同期银行贷款利率计算至给付之日止）；2、要求二被告给付质保金527950.59元；3、二被告承担本案的全部诉讼费用。

众雄公司向一审法院的反诉请求为：1、要求被反诉人给付反诉人混凝土款496315元及利息160000元；2、要求被反诉人因逾期进场施工造成反诉人为其施工的损失费92947.12元；3、要求被反诉人给付反诉人为其清运的土方费360227.63元；4、要求被反诉人给付合同约定的税金及管理费875590.20元；5、要求被反诉人给付在履行合同中因桩基质量问题整改修费607010.34元；6、要求被反诉人给付桩基工程检测费26920元，总计2619010.29元。

一审法院认定事实：2013年4月11日，众雄公司作为联合体牵头人与首创公司签订沈阳市沈中大街项目一期土方及护坡独立承包工程合同文件，合同价：9990629.04元。合同价款和付款：土方及护坡工程部分：工程进度款按月支付，月度支付额为本月形象进度已完成工程量的70%；基坑全部交接后的第4个月内，支付至合同金额的85%；主体结构封顶且双方完成结算后，付清余款。桩基础工程部分：工程进度款按月支付，月度支付额为本月形象进度已完成工程量的70%；桩基工程竣工验收合格后，支付合同金额的85%；主体结构封顶且双方完成结算后，支付至结算金额的95%；主体结构封顶满一年后，无任何质量问题，付清余款。以上付款的审核期为21天，付款宽展期为21天。工程款由发包人拨付于联合体牵头人，同时联合体牵头人向发包人提供等额的工程正规发票。联合体工程款分配，由联合体牵头人与成员自行按合同文件中约定及各自实际施工完成工程量分配，发包人不负责工程款的分配事宜。如联合体因工程款分配产生的一切经济纠纷责任，由联合体牵头人与成员自行承担并解决，与发包人无关。2013年5月10日，首创公司与众雄公司、岩土公司签订《沈中大街项目一期土方及护坡独立承包工程之补充协议》，约定由众雄公司、岩土公司承包首创公司沈中大街项目一期地下车库、小高层(2＃、3＃、6＃、7＃、10＃、11＃、14＃、15＃楼)和商业网点人工挖孔桩的独立承包工程，合同金额为7986269.7元。2013年1月20日，岩土公司与众雄公司签订联合体协议书，协议约定：众雄公司为牵头人，岩土公司为联合体成员。联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关资料、信息及指示，并处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，共同签订并履行合同，并对外承担连带责任。工程现已完工，首创公司已投入使用。现经结算，涉案工程总款项为18,136,147.67元，首创公司已向被告众雄公司支付工程款17,740,608.85元（最后一笔支付时间为2017年5月27日），首创公司认为由于众雄公司未提交质保金返还申请书和数额为166,748.92元的发票，经首创公司发函催告，众雄公司至今未能提交，因此，剩余工程款395,538.82元，未能支付给众雄公司。在此期间，众雄公司按岩土公司施工的工程进度，向岩土公司支付工程进度70%的工程款，即为7,391,308.25元，扣除8.7%的税金后，实际支付6,748,264.42元，剩余工程款3,167,703.54元（包括质保金，未扣除8.7%的税金）未能支付。

岩土公司施工过程中，有部分混凝土为沈阳鑫航混凝土工程有限公司提供，与沈阳鑫航混凝土工程有限公司签订沈阳市预拌混凝土买卖合同的是众雄公司，李斌在合同中甲方（众雄公司）委托代理人位置上签字，就沈阳鑫航混凝土工程有限公司提供的沈中大街项目一期住宅工程护坡人工挖孔桩混凝土进行抗压强度试验的送样人是李斌，与沈阳鑫航混凝土工程有限公司进行商品混凝土结算的也是李斌，经结算混凝土款应为1,675,615元。根据(2014)东陵民二初字第1191号民事案件卷中记载，众雄公司向岩土公司支付的工程款中有120万是付给沈阳鑫航混凝土工程有限公司的混凝土款，沈阳鑫航混凝土工程有限公司证实众雄公司已支付了剩余混凝土款。

岩土公司并未完全完成合同内的工程，岩土公司在(2014)东陵民二初字第1191号民事案件中对此的解释是，由于首创公司及众雄公司未及时拨付工程款，对于其未完成工程，在首创公司的敦促下，众雄公司交由中冶沈勘工程技术有限公司以848,644.80元的造价予以完成，而该部分工程的原合同造价为755,697.68元。

岩土公司与众雄公司签订的联合体协议书中有岩土公司额外补加众雄公司60万元整管理费的约定。

由于岩土公司施工后存在桩基质量问题，由鸿佳集团有限公司进行了整改修复，发生费用607,010.34元，众雄公司用鸿佳集团有限公司欠其的费用予以冲抵。

一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。本案之前已有生效判决认定，众雄公司尚欠岩土公司工程款（扣除8.7%的税金后）2,892,113.33元（含质保金）未付，众雄公司及岩土公司对此均不持异议，众雄公司应向岩土公司支付上述款项。因众雄公司为岩土公司垫付了混凝土款475,615元、桩基质量问题整改修复费用607,010.34元，众雄公司有权在应付工程款内扣除上款；岩土公司与众雄公司签订的联合体协议书中有岩土公司额外补加付众雄公司60万元整管理费的约定，众雄公司亦有权在应付工程款内扣除60万元管理费；岩土公司未完全完成合同内的工程，为完成其未完成工程比原合同造价多支出的92,947.12元应属岩土公司造成的损失，应由众雄公司在应付工程款内扣除；关于众雄公司主张桩基工程材料检测费26,920元的问题，因此费用已实际发生，属于涉案工程应当由岩土公司承担部分，应由众雄公司在应付工程款内扣除。本案所涉的合同中并未就桩基施工中产生的土方清运问题作出约定，加之众雄公司本就负责合同中的土方部分，故众雄公司清运土方费360,227.63元请求一审法院不予支持。虽岩土公司与众雄公司对付款期限未做明确约定，但众雄公司作为联合体牵头人有义务在收到首创公司工程款后将岩土公司应得部分支付给岩土公司，故众雄公司应在最后一次收到首创公司工程款的次日（2017年5月28日）起向岩土公司支付资金占用费用，该费用，2017年5月28日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率；2019年8月20日起至款项还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付。***不是本案给付工程款的合同相对人，对此，***依法不应承担向岩土公司给付工程款的民事责任。

一审判决：一、被告（反诉原告）沈阳市众雄建筑工程有限公司于判决生效之日起七日内给付原告（反诉被告）辽宁省建筑设计研究院岩土工程有限责任公司工程款1,089,620.87元（含质保金，并已扣除8.7%的税金）并以1,089,620.87元为本金自2017年5月28日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率；2019年8月20日起至款项还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付资金占用费。二、驳回原告辽宁省建筑设计研究院岩土工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告沈阳市众雄建筑工程有限公司的其他。如果被告沈阳市众雄建筑工程有限公司或者反诉被告辽宁省建筑设计研究院岩土工程有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35,943元，由原告辽宁省建筑设计研究院岩土工程有限责任公司承担6,006元、被告沈阳市众雄建筑工程有限公司承担29,937元，反诉费16,501元，由反诉原告沈阳市众雄建筑工程有限公司承担7,420元、反诉被告辽宁省建筑设计研究院岩土工程有限责任公司承担9,081元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初5995号民事判决已经对众雄公司反诉主张的混凝土款问题进行了审理。

还查明，岩土公司、众雄公司与首创公司针对涉案工程所签订的《沈中大街项目一期土方及护坡独立承包工程之补充协议》中，对施工内容进行了明确。

本院认为，本案中，岩土公司与众雄公司针对涉案工程签订了联合体协议书，首创公司又与众雄公司、岩土公司签订了《沈中大街项目一期土方及护坡独立承包工程之补充协议》。岩土公司与众雄公司作为联合体已对涉案工程进行实际施工。

关于岩土公司上诉提出的一审法院对众雄公司反诉主张的496315元混凝土款不应支持问题。本案一审中，众雄公司提交的三份证据，未能有效证明其在本案中主张的代岩土公司支付混凝土款及相应数额的事实，且双方另案中沈阳市浑南区人民法院已作出（2016）辽0112民初5995号民事判决，已经对众雄公司提出的此项反诉请求予以审理，未予支持众雄公司的此项请求，众雄公司亦未对该判决的认定提起上诉。故众雄公司在本次诉讼中的此项主张缺少事实依据，本院对岩土公司的此项上诉理由，予以支持。

关于岩土公司上诉提出的一审法院对众雄公司反诉主张的外委施工费不应支持的问题。二审审理中，岩土公司表示鉴于此部分数额不大，同意一审法院对此问题的认定。因属于当事人自由处分范围，本院予以准许。

关于岩土公司上诉提出的一审法院对众雄公司反诉主张的60万元税金及管理费、检测费不应支持的问题。二审审理中，岩土公司亦表示同意一审法院对此两项问题的认定，因属于当事人自由处分范围，本院予以准许。

关于岩土公司上诉提出的一审法院对众雄公司反诉主张的整改费607010.34元不应支持的问题。一审中，众雄公司提交了首创公司发出的《工作联系单》，载明桩基础施工存在质量问题，并在进度款中予以扣款607010.34元；案外人鸿佳集团有限公司对上述部位进行维修，监理单位在《工程洽商记录》、《工程洽商实施前核查单》以及《工程洽商执行情况确认单》中签章予以确认，二审中，首创公司亦确认了修复事实的存在。故一审法院支持众雄公司的此项反诉请求，并无不当，本院对岩土公司的此项上诉请求，不予支持。

关于众雄公司上诉提出的运输残土费用360227.63元应予以支持的问题。因岩土公司、众雄公司与首创公司针对涉案工程所签订的《沈中大街项目一期土方及护坡独立承包工程之补充协议》及后附清单中约定了岩土公司的具体施工内容，其中包括桩基工程中的土方外运，岩土公司未能举证证明其实际施工，而众雄公司提交了监理公司的证明，首创公司亦对众雄公司提交的补充协议和后附清单的真实性予以认可，故众雄公司的此项上诉请求，具有事实依据，本院予以支持。

关于众雄公司上诉提出的其垫付混凝土工程款的利息应予支持的问题，因其主张的混凝土工程款未被法院判决支持，故相应利息以不应支持，本院对众雄公司的此项上诉请求，不予支持。

关于众雄公司上诉提出的利息计算基数问题。众雄公司认为利息计算基数应扣除首创公司尚未向众雄公司支付的余款，但其未能提交证据证明其履行了付款申请以及发票开具等相关义务，故众雄公司的此项上诉请求，本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初10251号民事判决第二项、第三项；

二、变更辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初10251号民事判决第一项，为“沈阳市众雄建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付辽宁省建筑设计研究院岩土工程有限责任公司工程款1225708.24元（含质保金，并已扣除8.7%的税金），并以1225708.24元为本金自2017年5月28日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率；2019年8月20日起至款项还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付资金占用费”；

三、驳回当事人的其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费35943元，由辽宁省建筑设计研究院岩土工程有限责任公司承担5006元，沈阳市众雄建筑工程有限公司承担30937元；反诉费16501元，由反诉原告沈阳市众雄建筑工程有限公司承担8420元，反诉被告辽宁省建筑设计研究院岩土工程有限责任公司承担8081元。二审案件受理费共计65880元，由辽宁省建筑设计研究院岩土工程有限责任公司负担26352元，由沈阳市众雄建筑工程有限公司负担39528元。

本判决为终审判决。

审判长　李　倩

审判员　曹　杰

审判员　孙菁蔓

二〇二二年十一月三日

书记员　张成龙

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。