***、新疆天鹰通用航空有限公司劳动争议民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新01民终2319号 上诉人（原审原告）：***，男，1988年3月30日出生，无固定职业，住河南省项城市。 委托诉讼代理人：**，新疆赛天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆天鹰通用航空有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路372号综合楼1栋1313室。 法定代表人：***，新疆天鹰通用航空有限公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆翔瑞律师事务所律师。 上诉人***、新疆天鹰通用航空有限公司（以下简称天鹰通用航空公司）劳动争议一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2022）新0105民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决第五项，改判天鹰通用航空公司支付停工留薪期工资76718元（8971元／月÷21.75×186天）；2．撤销一审判决第六项，改判天鹰通用航空公司支付医疗费18192.63元，无需退还天鹰通用航空公司医疗费79989.49元；3．***通用航空承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、我在一审法院出示的证据能够证明天鹰通用航空公司截止发生工伤事故前12个月已向我发放工资107919元，月平均工资为8971元，一审判决书认定我受伤前12个月工资总额为48135元、月平均工资为5848.33元，系基本事实认定错误。因天鹰通用航空公司原因，自我工作之日起至受伤时，公司从未与我签订劳动合同，未与我书面约定过基本工资以及绩效，发放工资的形式亦与正常用人单位发放工资形式不同。我为佐证上述部分工资由他人（***）代收的事实，在一审庭审期间依法申请了证人***出庭作证、还出示了天鹰通用航空公司向证人***打款的银行交易明细清单，提交了我与天鹰通用航空公司负责人***微信聊天记录等证据综合加以证实，但一审法院仅以证人与我之间存在亲属关系为由拒绝采纳我主张的部分工资由他人代收的事实。一审法院可以认定上述证人证言证明力较低，但不应当完全否定证人证言的证明效力，应当本着以查明案件事实的目的结合全案证据综合加以认定。另外，一审法院在庭审过程中拒绝采纳我提供的合法证据，且在裁判文书中未说明拒绝采纳的理由，将案件争议事实的举证责任完全划归于我承担系枉法裁判；二、我遭受工伤事故共计花费医疗费95348.57元，其中天鹰通用航空公司作为缴款人于2019年12月4日受伤发生之日向新疆维吾尔自治区人民医院缴纳医疗费80000元，该次住院共产生医疗费77156.29元；2019年12月19日出院后，后续又因治疗工伤事故住院产生医疗费18192.28元，因该部分后续治疗费用均由我自行支付，依法应当***通用航空公司赔偿。一审法院认定我因住院治疗产生医疗费共计18192.63元，且应当退还天鹰通用航空公司医疗费61796.86元，系事实认定错误。我自始至终没有直接占有过天鹰通用航空公司交给新疆维吾尔自治区人民医院的80000元医疗费现金，同时该笔费用已在2019年12月4日入院治疗期间花费77156.29元，天鹰通用航空公司医作为发生工伤事故的用人单位对此次住院产生的费用理应承担赔偿责任。 天鹰通用航空公司辩称，不认可***的上诉请求。 天鹰通用航空公司上诉称：1．撤销一审判决第一项，不予解除与***之间的劳动关系；2．撤销一审判决第五项，不予支付***停工留薪期工资50013.3元；3．由***承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、不同意双方解除劳动关系，在***工作期间，我公司为***花费了30000元让其到湖北金门培训机务，若解除劳动关系，则会导致天鹰通用航空公司造成一定的损失，天鹰通用航空公司自愿给***提供工作岗位，要求其返岗上班；二、***住院期间，我公司向***支付了1000元现金，***应当返还或予以扣减；三、一审停工留薪期工资天数判决错误。***仲裁阶段主张的停工留薪期工资天数为182天，而一审阶段***变更了仲裁阶段仲裁请求，将停工留薪期天数变更为186天，一审法院按照186天计算停工留薪期违反了仲裁前置原则，属于超额裁判。《新疆维吾尔自治区停工留薪期分类目录》规定，肩和上臂损伤（S42.0）规定锁骨骨折停工留薪期为3个月，应当按照该规定计算90天的停工留薪期工资，一审按照186天计算过长，明显不公平；四、停工留薪期月工资数额认定错误。***2019年1月及3月份两个月工资为10000元；***2019年度提供劳动的9个月工资合计为48135元，平均每月工资为5348.33元，而不是一审法院认定的5848.33元。 ***辩称，天鹰通用航空公司的上诉请求不符合客观事实，亦没有法律依据，应当予以驳回。 ***向一审法院起诉请求：1．判令解除***与天鹰通用航空公司的劳动关系；2．判令天鹰通用航空公司支付***医疗费18192元、护理费8785元、住院伙食补助费680元、交通费6099.5元、鉴定费300元、辅助器具费88元；3．判令天鹰通用航空公司支付***停工留薪期工资：本人工资（8971元／月）／30天×182天＝54418元；以上合计：88562.5元。 天鹰通用航空公司向一审法院起诉请求：1．判令不解除与***的劳动关系；2．判令不支付***护理费8785元、交通费500元、鉴定费300元；3．判令不支付***停工留薪期工资50013.3元（5848.33元÷21.75天×186天）；4．判令***退还天鹰通用航空公司支付的住院伙食补助费1106.3元（1737元-630.7元）；5．判令***退还天鹰通用航空公司医疗费79989.49元；6．判令***退还天鹰通用航空公司支付的受伤补偿预付金30000元；7．判令***退还天鹰通用航空公司住宿费1890元；8．本案的诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：2016年3月1日开始***到天鹰通用航空公司处从事地勤工作。双方未签订书面的劳动合同书，天鹰通用航空公司未给***缴纳社会保险。2019年12月4日，***在工作时受伤，后再未给天鹰通用航空公司提供劳动。2021年4月28日经乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定***为工伤，2021年7月29日经乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定***为伤残九级。在***工作期间，天鹰通用航空公司给***发放2019年1月至8月、10月工资共计48135元，认定***月平均工资为5848.33元。根据***在新疆维吾尔自治区人民医院住院病案首页和出院诊断证明书认定，***2019年12月4日至19日实际住院15天，全休叁月，住院期间及全休期间陪护壹人，根据骨折愈合情况术后1年-1.5年拆除钢板内固定2020年3月19日至4月3日实际住院15天，住院期间陪护壹人，全休壹月。***提供新疆维吾尔自治区人民医院疾病证明书，显示：建议给假日期：2020年4月30日至5月13日全休贰周（该时间段与***2020年3月19日至4月3日住院后全休壹月重复，仅认可全休9天）。2020年5月14日至5月27日全休贰周，2020年5月28日至6月3日全休壹周，2020年6月4日至6月10日全休壹周。***在河南省周口市中心医院住院，2021年2月1日至5日因取出内固定装置实际住院4天。***在新疆维吾尔自治区医疗住院因住院治疗产生医疗费共计11787.05元。在河南省医疗门诊、住院治疗产生医疗费共计6405.58元。天鹰通用航空公司在新疆维吾尔自治区医院支付***的住院医疗费共计79989.49元。***支付劳动能力鉴定产生鉴定费300元。天鹰通用航空公司法定代表人***支付***受伤补偿预付金30000元，对此***予以认可。天鹰通用航空公司支付***家属住宿费共计1890元。一审法院认为，***与天鹰通用航空公司虽然未签订书面的劳动合同，但双方之间存在事实劳动关系。1．***在工作中受伤，经乌鲁木齐市劳动和社会保障局认定为工伤、经乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定***为工伤九级。故***要求解除与天鹰通用航空公司之间劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。2．关于医疗费问题。***提供新疆维吾尔自治区医疗住院收费票据和河南省医疗门诊、住院收费票据，显示：***因住院治疗产生医疗费共计18192.63元，故一审法院支持***的医疗费请求，***通用航空公司提供证据证明已给***支付住院及医疗费共计79989.49元。故***应当退还天鹰通用航空公司医疗费61796.86元（79989.49元-18192.63元）。3．关于护理费问题。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费。***于2019年12月4日在工作时受伤，法院查明***两次住院共计34天，出院医嘱及建议给假日期全休共计152天，陪护1人共计120天。故***主***通用航空公司支付护理费8785元的请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。4．关于住院期间伙食补助费问题。根据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第九条规定，天鹰通用航空公司应支付***伙食补助费630.7元（34天×26.5元／天×70％）；双方认可新疆天鹰通用航空有限公司已支付***医院食堂充值1737元（2000元-263元）应予以扣除。故***应返还天鹰通用航空公司1106.3元（1737元-630.7元）。5．关于交通费问题。结合案情及实际情况，关于交通费合理部分500元，一审法院予以支持。6．关于鉴定费问题。***劳动能力鉴定产生300元鉴定费，一审法院予以支持。7．辅助器械费。***购买前臂带所产生的费用88元，一审法院予以支持。8．关于停工留薪期工资问题。查明***两次住院共计34天，出院医嘱及建议给假日期全休共计152天。***主***通用航空公司支付***停工留薪期工资的请求，合理部分50013.3元（5848.33元／月÷21.75天×186天），一审法院予以支持。9．***收到天鹰通用航空公司法定代表人***支付***受伤补偿预付金30000元，对此***予以认可。故***应退还天鹰通用航空公司支付的受伤补偿预付金30000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一条第二款、《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：一、解除***与新疆天鹰通用航空有限公司之间的劳动关系；二、新疆天鹰通用航空有限公司于判决生效之日起十日内向***支付护理费8785元；三、新疆天鹰通用航空有限公司于判决生效之日起十日内向***支付交通费500元；四、新疆天鹰通用航空有限公司于判决生效之日起十日内向***支付鉴定费300元；五、新疆天鹰通用航空有限公司于判决生效之日起十日内向***支付停工留薪期工资50013.3元（5848.33元／月÷21.75天×186天）；六、***于判决生效之日起十日内向新疆天鹰通用航空有限公司返还支付的医疗费61796.86元（79989.49元-18192.63元）；七、***于判决生效之日起十日内向新疆天鹰通用航空有限公司返还住院伙食补助费1106.3元（1737元-630.7元）；八、***于判决生效之日起十日内向新疆天鹰通用航空有限公司返还受伤补偿预付金30000元；九、***于判决生效之日起十日内向新疆天鹰通用航空有限公司返还住宿费1890元。 本院二审期间，双方当人未提交新证据。 经本院查明，2019年1月起，天鹰通用航空公司分别向***提供的三张银行卡（卡号1：62284820XXXXXX13578，户名：***；卡号2：62166001XXXXXX49568，户名：***，卡号3：62220XXXXXX01149514，户名：***）转款发放工资，分别为：2019年1月10日，天鹰通用航空公司向***发放2018年12月工资合计11500元；2019年4月12日，天鹰通用航空公司向***发放2019年1月、3月工资合计27700元；2019年5月10日，天鹰通用航空公司向***发放2019年2月、4月工资合计11220元；2019年6月10日，天鹰通用航空公司向***发放2019年5月工资合计8805元；2019年7月10日，天鹰通用航空公司向***发放2019年6月工资合计8960元；2019年8月10日，天鹰通用航空公司向***发放2019年7月工资合计9300元；2019年9月10日，天鹰通用航空公司向***发放2019年8月工资合计7310元；2019年10月10日，天鹰通用航空公司向***发放2019年9月工资合计6000元；2019年11月10日，天鹰通用航空公司向***发放2019年10月工资合计8540元；2019年12月10日，天鹰通用航空公司向***发放2019年11月工资合计8320元。上述实发总额合计107655元，月平均工资为8971元。 另查明，***作为申请人，天鹰通用航空公司作为被申请人，向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，***要求：1．解除与天鹰通用航空公司的劳动关系；2．天鹰通用航空公司支付医疗费18192元、护理费8785元、住院伙食补助费680元、交通费6099.5元、鉴定费300元、辅助器具费88元；3．天鹰通用航空公司支付停工留薪期工资54418元。该仲裁委于2022年1月21日作出水劳人仲字（2022）第36-2号仲裁裁决：一、***与天鹰通用航空公司解除劳动关系；二、天鹰通用航空公司支付***护理费8785元、交通费500元、鉴定费300元；三、天鹰通用航空公司于支付***停工留薪期工资50013.3元（5848.33元／月÷21.75天×186天）；四、***退还天鹰通用航空公司住院伙食补助费1106.3元（1737元-630.7元）；五、***退还天鹰通用航空公司医疗费61796.86元（79989.49元-18192.63元）；六、***退还天鹰通用航空公司支付的受伤补偿预付金30000元；七、***退还天鹰通用航空公司支付的住宿费1890元；八、驳回***其他仲裁请求。 除上述事实外，本院经审理查明的其他事实与一审查明事实相一致。 本院认为，第一，关于天鹰通用航空公司上诉主张不予解除与***之间劳动关系的问题。本案中，2019年12月4日，***在工作时受伤，后再未给天鹰通用航空公司提供劳动，并提起劳动仲裁要求解除双方劳动关系，***与天鹰通用航空公司已不再具有继续建立劳动关系的合意，天鹰通用航空公司要求不同意与***解除劳动关系的上诉理由不符合法律规定，本院不予支持； 第二，关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例（2010年修订）》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，***因工伤进行治疗，天鹰通用航空公司应当依据上述规定支付其停工留薪期工资。首先，关于确定***停工留薪期天数的问题。***在仲裁和一审阶段提交了：1．新疆维吾尔自治区人民院出院诊断证明书，显示***2019年12月4日至2019年12月19日，住院15天，医嘱全休叁月；2．新疆维吾尔自治区人民院出院诊断证明书显示***2020年3月19日至2020年4月3日，住院15天，医嘱全休壹月；3．新疆维吾尔自治区人民院疾病证明书显示建议给假日期2020年4月30日至2020年5月13日，医嘱全休贰周；4．新疆维吾尔自治区人民院疾病证明书显示建议给假日期2020年5月14日至2020年5月27日，医嘱全休贰周；5．新疆维吾尔自治区人民院疾病证明书显示建议给假日期2020年5月28日至2020年6月3日，医嘱全休壹周；6．新疆维吾尔自治区人民院疾病证明书显示建议给假日期2020年6月4日至2020年6月10日，医嘱全休壹周。上述住院及医嘱全休天数合计188天，***按照186天主张停工留薪期工资，不违反法律规定，本院予以支持。天鹰通用航空公司认为***停工留薪期天数应认定为90天，该上诉主张缺乏事实依据，本院不予采纳。关于停工留薪期工资标准的问题。2019年1月起，天鹰通用航空公司分别向***提供的三张银行卡（卡号1：62284820XXXXXX13578，户名：***；卡号2：62166001XXXXXX49568，户名：***，6222033XXXXXX149514，户名：***）转款发放工资，总额合计107655元，月平均工资为8971元。天鹰通用航空公司辩称只认可发放在***本人名下银行卡中的数额，但对于其余两张银行卡的转款事实又无法作出合理解释，对天鹰通用航空公司不予支付其停工留薪期工资的上诉理由，本院不予支持。故本院按照8971元计算其停工留薪期工资为76718元（8971／月÷21.75天×186天），一审法院对此认定有误，本院应予纠正。 第三，关于医疗费的问题。本案中，***在仲裁阶段主***通用航空公司应支付其医疗费18192元，天鹰通用航空公司在仲裁阶段并未提出要求***返还医疗费的反申请，在未经仲裁前置的情况下，天鹰通用航空公司在一审阶段直接起诉要求***返还医疗费，一审法院据此直接判令***返还医疗费违反法律规定，本院应予纠正。2019年12月19日出院后，***后续又因治疗工伤事故住院产生医疗费18192.63元，因该部分后续治疗费用均由***自行支付，天鹰通用航空公司又未为***缴纳社保，其作为用人单位应当依据《工伤保险条例（2010年修订）》之规定向***支付上述医疗费。综上，***无须返还天鹰通用航空公司医疗费61796.86元，天鹰通用航空公司还应当支付***后续医疗费用18192.63元。 综上所述，***的上诉请求成立，应予支持；新疆天鹰通用航空有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律均有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2022）新0105民初1547号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第七项、第八项、第九项，即解除***与新疆天鹰通用航空有限公司之间的劳动关系；新疆天鹰通用航空有限公司于判决生效之日起十日内向***支付护理费8785元；新疆天鹰通用航空有限公司于判决生效之日起十日内向***支付交通费500元；新疆天鹰通用航空有限公司于判决生效之日起十日内向***支付鉴定费300元；***于判决生效之日起十日内向新疆天鹰通用航空有限公司返还住院伙食补助费1106.3元（1737元-630.7元）；***于判决生效之日起十日内向新疆天鹰通用航空有限公司返还受伤补偿预付金30000元；***于判决生效之日起十日内向新疆天鹰通用航空有限公司返还住宿费1890元。 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2022）新0105民初1547号民事判决第五项即新疆天鹰通用航空有限公司于判决生效之日起十日内向***支付停工留薪期工资50013.3元（5848.33元／月÷21.75天×186天），改判为：新疆天鹰通用航空有限公司于判决生效之日起十日内向***支付停工留薪期工资76718元（8971／月÷21.75天×186天）。 三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2022）新0105民初1547号民事判决第六项即***于判决生效之日起十日内向新疆天鹰通用航空有限公司返还支付的医疗费61796.86元（79989.49元-18192.63元）为：新疆天鹰通用航空有限公司于判决生效之日起十日内向***支付医疗费18192.63元。 上述新疆天鹰通用航空有限公司应支付***的款项须于本判决生效之日起十日内一次性支付给***。如果未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费5元（***已预交），***通用航空公司负担；二审案件受理费10元（***和新疆天鹰通用航空有限公司各预交10元），由新疆天鹰通用航空有限公司负担，余款10元由本院退还***。 本判决为终审判决。 审判长　王　宏 审判员　朱　虹 审判员　帕米拉 二〇二三年七月十二日 书记员　***