贵德县永恒建筑工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

青海省高级人民法院

民事裁定书

（2019）青民申486号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：贵德县永恒建筑工程有限公司，住所：青海省贵德县河阴镇迎宾东路同德家园。

法定代表人：张永青，该公司执行董事。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，住青海省贵德县。

再审申请人贵德县永恒建筑工程有限公司（以下简称永恒公司）因与被申请人**建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海南藏族自治州中级人民法院（2019）青25民终148号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

永恒公司申请再审称，永恒公司与**建设工程施工合同纠纷案，青海省海南藏族自治州中级人民法院二审判决无任何证据，未考虑本案中《梅加村村道路硬化工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》）以及《梅加村道路硬化工程施工承包合同补充材料》（以下简称《补充材料》）的约定，就直接认定《补充材料》约定的工程固定总价为975000元，并错误地判令永恒公司支付**工程款216940元，属认定的基本事实缺乏证据证明。1.合同是当事人之间的法律，原审判决未审查双方签订的两份合同的内容，就直接认定双方的合同为固定总价合同，属认定的基本事实缺乏证据证明。本案争议的焦点为案涉工程以何种标准结算，此问题在双方签订的两份合同中已有约定，即：《承包合同》第四条约定：“工程施工量：道路硬化长6公里，宽3.5-4米……工程量按实际完成量计算”，第五条：“工程施工承包价格：……每公里14万元（路面宽度折算3.5米结算）计算”，以及《补充材料》第一条：“工程施工量：道路长度改为6.5公里……厚度为20公分”，第二条：“工程施工价格：……每公里14万元改为15万元，总造价工程为97.5万元……”。首先，《补充材料》实质是对《承包合同》内容的补充及变更，即：是对《承包合同》固定单价从14万元变更为15万元，是对道路长度从6公里变更为6.5公里，是对《承包合同》未约定的厚度约定为20公分。而从《承包合同》《补充材料》中结算条款看，案涉工程的承包方式明显为固定单价（宽3.5米厚20公分的每公里道路承包费为15万元），暂定总价方式（总造价为97.5万元），工程量按实际完成量计算，二审法院直接认定为固定总价合同显属错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，依据申请人与被申请人约定，宽3.5米，厚20公分的每公里道路承包费为15万元。申请人、被申请人与监理方确认主线中T1长2928米宽3.5米、T2长507米宽4米、T3长221米宽4米、T4长380米宽3.5米、T5长143米、支线长1971米宽2.5米、病患路长392米宽3米，而申请人、被申请人、监理方未对案涉工程的厚度进行确认，并且申请人与青海君程建设工程有限公司签订《履约协议书》中也对案涉工程道路的厚度约为：主线厚度20厘米、支线厚度18厘米、病害路厚度20厘米。案涉工程已于2019年1月8日竣工验收，被申请人实际完成工程价款为879396.43元，减去申请人已支付的758060元，申请人仅欠被申请人工程款121336.43元。2.保证金的支付期限尚未届满。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定：“有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”，依据《承包合同》第八条的约定：“……全部工程完成验收后，乙方除留下全部工程5%的保证金外，剩余工程承包款由甲方付清，一年之内工程没有任何质量问题，甲方付清乙方的保证金”。案涉工程于2019年1月8日竣工验收，申请人向被申请人支付保证金的期限尚未届满。目前申请人应向被申请人支付的工程款为121336.43元-43969.8元=77366.61元。请求：撤销二审判决，依法驳回被申请人超出实际完成工程量结算价款的诉讼请求，改判申请人向被申请人支付工程款77366.61元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，申请再审。

本院经审查认为，一、关于二审判决认定案涉工程按照《补充材料》约定的固定总价975000元结算是否缺乏证据证明的问题。1.申请人与被申请人于2017年5月5日签订的《补充材料》约定：“工程施工价格：道路施工硬化工程包价按每公里14万元改为15万元，总造价工程为97.5万元”，双方在该《补充材料》中明确约定了每公里单价以及总造价的工程包价。被申请人称案涉工程的承包方式为固定单价和暂定总价方式，而双方签订的《承包合同》以及《补充材料》中均未约定工程施工承包价格为暂定总价，也未约定工程按照实际完成的工程量结算，因此，二审法院认定双方应当按照《补充材料》约定的固定总价975000元结算并无不当。2.本案当事人双方对案涉工程长度为6.5公里无争议，申请人仅是认为申请人、被申请人、监理方未对案涉工程的厚度进行确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，如申请人认为被申请人所施工的工程路面厚度未达到合同约定，应当提供证据予以佐证，并在一、二审诉讼中提出相应的主张，而申请人在一、二审及再审中认可案涉工程已交付使用并通过了竣工验收，不能证明被申请人施工工程质量不符合合同约定。申请人以被申请人实际完成工程道路厚度与双方约定不一致，故认为结算价款应为879396.43元的主张，未提供证据予以佐证，该结算价款的计算方式无事实及法律依据，不应支持。申请人与青海君程建设工程有限公司签订的《履约协议书》与本案事实无关联性。申请人永恒公司的此项再审申请理由不能成立。

二、关于案涉工程质保金是否应当返还给被申请人的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，一、二审审理期间，申请人与被申请人对案涉工程实际竣工验收日期有争议，虽然贵德县交通运输局下发的项目竣工会议纪要确认工程于2019年1月8日验收，而申请人在二审中认可案涉工程已于2018年1月投入使用，此时工程已实际转移占有，应当以此时为竣工日期，根据当事人双方质保期一年的约定，被申请人的质保金应当予以返还。申请人永恒公司的此项再审申请理由不能成立。

综上，永恒公司的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回贵德县永恒建筑工程有限公司的再审申请。

审判长   陈　鸿

审判员   陈晓莉

审判员   王依沙

 

二O一九年十一月二十六日

书记员   芦世玉