贵德县永恒建筑工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青25民终148号 上诉人（原审被告）：贵德县永恒建筑工程有限公司。 住所地青海省贵德县河阴镇***路同德家园。 法定代表人：***，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，青海汇元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，农民，现住青海省贵德县。 委托诉讼代理人：黄林樵，青海黄林樵律师事务所律师。 上诉人贵德县永恒建筑工程有限公司（以下简称永恒公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省贵德县人民法院（2018）青2523民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月21日公开开庭审理本案。上诉人永恒公司法定代表人***及委托诉讼代理人***、被上诉人**及委托诉讼代理人黄林樵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永恒公司上诉称，一、请求二审人民法院依法改判永恒公司向**给付工程款77366.61元；二、本案一审、二审诉讼费由**承担。事实和理由：原审判决认定事实不清。1.2016年10月10***公司与**签订***村道路硬化工程施工合同（以下简称施工合同），合同第四项约定：道路硬化长6公里、宽3.5-4米、路肩30公分。工程根据建设单位设计及村委会要求施工，工程量按实际完成量计算；2017年5月5日，双方签订***道路硬化施工承包合同补充材料，约定：道路硬化长度改为6.5公里、宽3.5-4米、厚度20公分，道路施工硬化工程包价按每公里140000元改为150000元；2017年8月21日，双方以工程量清单的形式确认了实际完成工程量，永恒公司根据先前所签订的协议制作了工程量计算表，要求**确认，但**拒绝。**实际完成的工程量为848196.54元，而永恒公司已陆续向**支付工程款758060元。2.2019年4月12日涉案工程竣工验收，根据双方签订的施工合同第八条约定，全部工程完成经验收后，扣留全部工程5%的质保金外，剩余工程款全部付清。42409.83元质保金应于2020年4月12日后支付，永恒公司仅欠**工程款77366.61元。综上，原审判决认定事实不清，请求二审人民法院依法改判。 **辩称，1.2017年5月5日，在涉案工程实施基本完工、支线已完成并使用半年的情况下，双方签订了***道路硬化施工承包合同补充材料，约定道路长度变更为6.5公里，单价变更为每公里150000元，工程总价为975000元。海南州交通局出具的批复中记载主线路面宽3.5米、支线路面宽2.5米、工程数量合计为6.5千米。2.关于质保金。2017年6月15日工程完成，2018年1月公路工程主线投入使用，使用期已经超过20个月，永恒公司提出的保质期保证金扣除的理由不能成立。综上，一审人民法院认定事实清楚，请求二审人民法院依法予以维持，驳回上诉。 **向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令贵德县永恒建筑工程有限公司支付拖欠**工程款217000元；本案诉讼费由贵德县永恒建筑工程有限公司承担。 一审法院认定事实，2016年10月10日，贵德县永恒建筑工程有限公司、**签订***村道路硬化工程施工承包合同（以下简称承包合同），载明：“工程名称：***村道路硬化工程。工程施工量：道路硬化长6公里，宽3.5-4米，路肩30公分。工程根据建设单位设计及村委会要求施工，工程量按实际完成量计算。工程施工承包价格：道路硬化施工承包价格按每公里140000元（路面宽度折算3.5米结算）计算；付款方式：工程完成30%支付一次，完成60%支付一次，全部工程完成验收后，除留下5%保证金外，剩余工程款甲方付清，一年之内工程没有任何质量问题，甲方付清乙方保证金”。2017年1月20日，海南州交通局出具批复，载明新建水泥路主线路面宽度3.5米，支线路面宽度2.5米；***道路工程数量合计6.530KM，其中主线5.090KM，支线1.440KM。同年5月5日，贵德县永恒建筑工程有限公司、**签订了***道路硬化施工承包合同补充材料（以下简称补充材料），载明：“工程施工量：道路硬化长度改为6.5公里，宽度为（3.5米-4米）厚度为20公分。工程施工价格：道路硬化工程包价按每公里140000元改为150000元，总造价工程为975000元。乙方责任外五项内同改为对竣工验收中提出的缺陷及质量问题，质量标准按设计资料为准，甲方必须提供相关工程设计资料”。2017年8月21日，贵德县永恒建筑工程有限公司、**双方共同确认了工程量清单，载明：“主线4169米，包括T1长2928米，T2长507米，T3长211米、T4长380米、T5长143米，其中T2、3宽4米，其余主线宽3.5米；支线长度1971米，宽2.5米；病害路392米，宽3米；硬化路总计6532米”。贵德县永恒建筑工程有限公司共计支付**工程款758000元，**催讨剩余款项未果，遂诉至一审法院。诉讼中，贵德县永恒建筑工程有限公司、**双方确认上述道路硬化工程支线于2016年11月投入使用，整个道路硬化工程于2017年6月15日完工。**称主线于2017年6月投入使用，贵德县永恒建筑工程有限公司称主线于2018年1月投入使用。 一审法院认为，贵德县永恒建筑工程有限公司、**签订的承包合同及补充材料因贵德县永恒建筑工程有限公司非法转包、**无施工资质而无效，但工程经竣工验收合格，**请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。本案所涉道路硬化工程已经投入使用一年以上，应视为竣工验收合格，**有权要求贵德县永恒建筑工程有限公司按照双方约定支付全部工程价款。**主张2017年5月5日补充材料约定的975000元系结算价，与文意不符，且当时工程尚未完工，一般不会结算，故对该主张不予采纳。但承包合同原约定工程价款“按每公里140000元（路面宽度折算3.5米结算）计算”，补充材料变更为：“道路硬化工程包价按每公里140000元改为150000元，总造价工程为975000元”，去除了承包合同约定的“路面宽度折算3.5米结算”这一内容，造成双方就是否应按实际路面宽度折算工程价款产生争议。对此本院认为，补充材料签订时，支线已完工且投入使用半年，整个工程则即将完工（2017年6月15日），此前海南州交通局出具的批复载明主线路面宽度3.5米、支线路面宽度2.5米，工程数量合计6.530KM。因此，当时双方对支线路面宽度为2.5米及大部分主线路面宽度的情况应当是知道的，如果双方的真实意思仍是以承包合同的约定折算工程价款，则不可能得出总造价975000元。被告对此未作出合理解释，也未提供证据证明其主张，且其作为甲方在签约时有相对优势地位，故应对此争议承担举证不能的不利后果。据此，本院认定补充材料变更了承包合同关于按照路面宽度折算工程价款的约定，改为按固定的每公里150000元计算工程价款。根据双方确认的工程量清单，**完成的工程量为6532米，达到了6.5公里，因此有权要求贵德县永恒建筑工程有限公司支付工程价款975000元，贵德县永恒建筑工程有限公司已支付758000元，尚结欠217000元。关于贵德县永恒建筑工程有限公司提出的道路厚度问题，补充材料约定“质量标准按设计资料为准，甲方必须提供相关工程设计资料”，但贵德县永恒建筑工程有限公司未举证证明其提供了设计资料，且道路已使用一年多，贵德县永恒建筑工程有限公司未就上述理由向**主张过权利或在本案中提出反诉，故贵德县永恒建筑工程有限公司以此为由抗辩**支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告贵德县永恒建筑工程有限公司于本判决生效后立即支付原告**工程款217000元。案件受理费4555元，由被告贵德县永恒建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 永恒公司提供证据如下：1.永恒公司与青海君程建设工程有限公司签订履约协议书1份，拟证明主线工程涂层厚度为20厘米、支线为18厘米、病害路宽20厘米。2.贵德县交通运输局贵政交〔2019〕64号文，拟证明文件下发时间为2019年4月12日，应为竣工验收时间。按照约定一年之内工程没有任何质量问题，甲方付清乙方的保证金，即为2020年4月12日之后给付。**对证据1真实性不持异议，认为该协议恰好证明了协议违反法律强制性规定，***是自然人，没有施工资质，合同应属无效。协议中约定的厚度与宽度对**没有约束力；对证据2真实性不持异议，对证明方向有异议。一审判决中已经明确了验收时间。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对永恒公司提供的履约协议书的真实性本院予以采信，但其证明目的与本案事实无关联性。对贵德县交通运输局贵政交〔2019〕64号文件的真实性、合法性本院予以采信，该文中明确表示涉案建设项目已于2018年11月初已进行竣工验收，且双方庭审中均认可涉案建设项目于2018年元月份已交付使用，故对其证明目的本院不予采信。另，庭审中双方确认已付工程款为758060元，本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：永恒公司尚欠**工程款数额及质保金是否应当予以返还。根据本案查明的事实，**作为个人没有施工资质且与永恒公司签订道路硬化工程施工承包合同，符合非法转包的法律特征，原审法院认定**与永恒公司之间系非法转包关系，认定双方之间合同无效正确。永恒公司将涉案工程转包给**进行施工，双方签订了书面合同，亦在补充合同中对工程量及工程总价作出明确的变更约定，永恒公司上诉主张**未按补充合同约定的工程量进行施工，其工程款应按其实际完成的工程量进行结算，因涉案工程施工已于2018年1月交付使用，发包方对工程施工量并未提出异议，且已验收合格，故双方应当按照补充协议约定的固定总价975000元进行结算。对已付工程款双方均认可数额为758060元，永恒公司尚欠**的工程款数额为975000元-758060元=216940元。关于是否应当扣除质保金的问题，双方约定的质保期为一年，因建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，涉案工程已经投入使用，虽双方对投入使用的时间有异议，即使按照一审中永恒公司认为投入使用的时间2018年1月至今也已过质保期，故永恒公司的该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，永恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销青海省贵德县人民法院（2018）青2523民初1212号民事判决； 二、改判上诉人贵德县永恒建筑工程有限公司于本判决生效后立即支付被上诉人**工程款216940元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费4555元，由贵德县永恒建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　**措 审 判 员　龙　云 二〇一九年九月十六日 法官助理　*** 书 记 员　赵　婷 本判决所适用法律条文的主要内容 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。