新长建设有限公司
新长建设有限公司、中宏永兴建设工程有限公司湖南分公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖南省安化县人民法院
民 事 判 决 书
（2022）湘0923民初2400号
原告：新长建设有限公司，住所地河南省长垣市芦岗乡再制造产业园区创业大道北段8号。
法定代表人：张哲，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：杨玉洁，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
被告：中宏永兴建设工程有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区四方坪街道车站北路356号华龙公馆705房。
负责人：许勇刚，该公司经理。
被告：湖南浩众建设工程有限责任公司，住所地长沙市开福区。
法定代表人：张文华，该公司执行董事兼经理。
第三人：彭建金，男，1976年1月24日出生，汉族，户籍所在地湖南省桃源县，住长沙市开福区。
原告新长建设有限公司（以下简称新长公司）与被告中宏永兴建设工程有限公司湖南分公司（以下简称中宏公司）、湖南浩众建设工程有限责任公司（以下简称浩众公司）及第三人彭建金建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年8月18日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新长公司委托诉讼代理人杨玉洁、被告中宏公司负责人许勇刚、第三人彭建金到庭参加了诉讼，被告浩众公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告新长公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决二被告向原告返还安全保证金100000元并支付利息（自起诉之日起，以100000元为基数按同期贷款市场报价利率标准计算至实际清偿之日止）；2、请求判决二被告赔偿原告损失50000元；3、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2020年5月13日，被告中宏公司与原告新长公司签订《安化县东坪至渠江公路工程建设桥梁隧道防水工程施工合同》及附件《工程施工安全保证金协议》、《兑现劳务人员工资承诺书》。施工合同约定，由原告承包甲方位于益阳市安化县××路项目的一、二工区防水防腐项目，合同约定含税价53.41元每平方米（包干）；该施工合同由中宏公司加盖公章、原负责人张文华加盖私章后签订。2020年5月14日，原告依据上述施工合同及保证金协议的约定，向被告中宏公司账户支付案涉项目安全保证金10万元，2020年5月17日，被告中宏公司向原告出具收据，第三人彭建金在收款人处签名。上述施工合同签订后，原告按照被告中宏公司的指示开始安排人员到项目进场准备施工并采购防水材料。原告采购5万元防水材料并供货至工地后，原告及劳务人员一直未接到被告中宏公司的正式开工通知。随后，原告向被告中宏公司询问何时能开始施工，却被告知被告中宏公司并未承包涉案项目，并要求原告与中宏公司负责人张文华控制的另一家公司即被告浩众公司重新签订一份内容一致的施工合同，并同意将原支付的保证金转到被告浩众公司，案涉项目将由被告浩众公司向原告发包。据此，第三人代表被告浩众公司与原告签订了一份与前述施工合同内容一致的《安化县东坪至渠江公路工程建设桥梁隧道防水工程施工合同》。上述两份施工合同均约定争议解决方式为向工程所在地人民法院起诉。
然而，合同签订后原告亦再未接到被告浩众公司的开工通知，原告多次与二被告联系要求返还安全保证金，但二被告均置之不理。原告认为，二被告与原告签订施工合同后，应按照合同约定向原告发出开工令，在因其自身原因导致合同无法继续履行时应及时通知原告解除施工合同并返还保证金，并赔偿原告为履行施工合同所支付的必要材料损失。现原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。
被告中宏公司辩称，1、原告所交的保证金是我公司收了，交给了中核华泰公司下面的一个承包方邓建勇，我们一共交了一百余万元保证金，但工程没有完全交给我们做，我们也正在主张结算和退还保证金；2、对收取原告保证金的事实没有异议，至于原告进购材料完全是他自己的行为，和中宏公司完全没有关系，中宏公司没有要求原告进购材料；3、浩众公司在2021年5月都没有被我们收购，不可能在5月与原告出现合同。
被告浩众公司未具答辩。
第三人彭建金辩称，1、浩众公司没有与原告签订任何合同，原告提交的合同上的签名不是我本人的签名，可以申请做鉴定，浩众公司也没有收原告或者原告转给中宏公司的保证金；2、我是中宏公司的财务负责人，收取的10万元的保证金入了中宏公司的账；3、原告主张的材料款只要是我们安排进购的，我们都赔，如果不是我们安排进购的则不能要求我们赔材料款。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、《防水材料购货合同》银行付款回单、现场照片、送货单，的真实性予以认可，但达不到原告的证明目的；
2、《安化县东坪至渠江公路工程建设桥梁隧道防水工程施工合同》及附件（与湖南浩众公司签订）的真实性无法确认，不予采信；
3、被告中宏公司提交的《S238安化东坪至渠江公路工程二工区桥梁框架合同》并未加盖中核华泰公司建设公司的公章，签订合同双方主体与盖章主体不一致，该份证据的真实性无法核实，不予采信。
本院经审理认定事实如下：
2021年5月13日，原告新长建设有限公司与被告中宏永兴建设工程有限公司湖南分公司签订《安化县东坪至渠江公路工程建设桥梁隧道防水工程施工合同》约定被告中宏公司将位于益阳市安化县的S234G公路项目一、二工区防水防腐项目承保给原告新长公司，施工面积大约45万平方米左右，合同定价人民币49元每平方米，金额为不含税价格，新长公司需全额提交增值税发票，合同含税价53.41元每平米。此项金额只作为桥梁防水防腐项目签订合同的暂定价款。同日，原被告双方签订《工程施工安全保证金协议》约定就安化县东坪至渠江公路工程建设项目，新长公司作为施工单位，于2021年5月之前将工程施工保证金人民币共计100000元汇入中宏公司账户，中宏公司在收到保证金后应当出具收条。同日原告新长公司与被告浩众公司签署相同的《安化县东坪至渠江公路工程建设桥梁隧道防水工程施工合同》和《工程施工安全保证金协议》。
2022年5月14日由新长公司将100000元保证金直接汇入中宏公司账户，并备注新长建设安全保证金，由第三人彭建金出具“兹收到新长建设有限公司安化县东坪镇渠江公路防水防腐工程安全保证金”收据并加盖中宏公司的公章。
2021年6月6日，原告新长公司与湖北雨晴防水工程有限公司签订《防水材料购货合同》，约定原告新长公司到湖北雨晴防水工程有限公司购买DPS水凝液，合计是500000元，供货期限是按需求时间供货，和原告核实材料款是分批次购货和付款。合同加盖新长公司和湖北雨晴防水工程有限公司的公章。
2021年6月7日，由新长公司将材料款50000汇入湖北雨晴防水工程有限公司账户。
另查明，被告中宏公司在庭审中陈述S238安化东坪至渠江公路工程原项目承包人欲将约50公里的工程交由被告中宏公司建设，但因进度款不到位导致施工缓慢，中核华泰公司就不要中宏公司做了，案涉S238安化东坪至渠江公路的建设工程中宏公司只做了几个桥柱子，与原告的合同已事实上不能履行。第三人彭建金在庭审中陈述其系涉案工程的实际施工人，愿意对原告所交的安全保证金的返还承担连带责任。
本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百八十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……有前款规定的除外情形之一的，致使不能实现合同目的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”本案中，原告新长公司与被告中宏公司签订的《安化县东坪至渠江公路工程建设桥梁隧道防水工程施工合同》因被告中宏公司已无案涉工程的发包资格，该合同事实上已不能履行，故应终止合同，退还原告保证金并赔偿损失。原告主张的5万元进购材料款的损失因原告未提交证据证明该材料系被告中宏公司或第三人通知进购，依法承担举证不能的责任。对原告主张的保证金100000元应自起诉之日起同期贷款市场报价利率标准计算利息至实际清偿之日止的请求不违反法律规定，本院予以支持。
案涉保证金10万元由被告中宏公司收取，第三人彭建金在收据上签名，保证金应由中宏公司返还并承担自起诉之日起的原告利息损失，第三人彭建金在庭审中陈述作为实际施工人，愿意对返还保证金承担连带责任，本院依法准许。
对原告主张的浩众公司应在本案中与中宏公司共同承担责任的诉求，经查，原告未提交证据证实被告浩众公司与被告中宏公司的关系，也未提交证据证实原告所交的保证金已由中宏公司转入浩众公司的账户，现有的证据不能证实浩众公司需对中宏公司的债务共同承担责任，对原告的该主张，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百八十条、五百六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、一百四十七条之规定判决如下：
一、被告中宏永兴建设工程有限公司湖南分公司于本判决生效后十五日内返还安全保证金100000元给原告新长建设有限公司，并从2022年8月18日起以100000元为基数按同期贷款市场报价利率标准计付利息至清偿之日止；第三人彭建金对上述100000元安全保证金的返还承担连带责任；
二、驳回原告新长建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3300元，减半收取1650元，由原告新长建设有限公司负担550元，被告中宏永兴建设工程有限公司湖南分公司负担1100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。
审 判 员 张惠群
二〇二二年九月三十日
法官助理 杨艳霞
书 记 员 黄 然
