辽宁建兴建设工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民事判决书 （2022）辽03民终3259号 上诉人（原审被告）：辽宁建兴建设工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市千山区甘泉镇甘泉村。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，该公司职员。 委托诉讼代理人：**，辽宁华仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1983年4月6日出生，汉族，住辽宁省海城市。 委托诉讼代理人：**，辽宁图远律师事务所律师。 原审第三人：河北天佑体育设施有限公司，住所地河北省沧州市盐山县杨集乡茄子**。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人辽宁建兴建设工程有限公司（以下简称建兴公司）因与被上诉人***、原审第三人河北天佑体育设施有限公司（以下简称天佑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2022）辽0381民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建兴公司的委托诉讼代理人**、**，被上诉人***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，原审第三人天佑公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建兴公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，或者发回重审； 2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清、适用法律错误。一、一审法院认定债权转让以法律文书送达方式通知债务人系合法有效适用法律错误。根据法律规定，债权人应当作为通知主体通知债务人转让的事实，否则对债务人不发生效力，虽然被上诉人采用诉讼方式让法院通知了上诉人，但在起诉之前未履行通知义务，不应视为已经通知了债务人，直接对债务人发生效力，被上诉人并不是本案适格的起诉主体。二、案涉工程并未验收，也未全部实际使用，使用过程中发现被上诉人所做工程质量并不达标，一审法院仅以投入使用为由就视为验收及对工程质量的认可系事实错误。即使上诉人应该向被上诉人支付工程款，也是对实际使用且质量达标部分支付工程款，未投入使用及质量不达标工程，不应支付工程款。三、合同中明确约定了验收方式，合同第五条第二项约定“工程款的支付方式是工程完工经综合验收后90***尾款65%”，第六条又约定“施工完成后需要经过原告、监理、建设单位联合验收”。因此验收尚未完成，给付剩余尾款期限未至，根据《建设工程施工管理条例》第16条规定，被上诉人提供的验收单及检测报告只是针对环保问题，实际验收需要多方针对平数、质量等综合验收完毕，且决算后才能结算欠款，不然欠款数额无法确认。应当有建设等部门出具验收报告，并非被上诉人方提供的简单的验收证明就能确定的。庭审中，上诉人补充如下意见：一、***不是合同相对人，因天佑公司施工存在质量问题，造成经济损失，应当进行鉴定评估，损失应从工程款中扣除，故我方既是债务人，也是债权人，上诉人是在行使同时抗辩权。且因违约造成的经济损失，我方认为根据民法典545条规定，该债权性质是不得转让的，如果转让会对上诉人造成利益影响。二、上诉人没有违反合同约定，案涉工程也没有投入使用，学校开学不得不占用，占用不是使用。三、橡胶跑道厚度不达标，影响到应支付款项的数额。四、检测报告只做了有害物质释放的检测，没有有害物质含量、物理机械性能、设计标准、施工质量标准等检测。 ***辩称，请求维持原判。 天佑公司未到庭，亦未发表陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：请求建兴公司支付工程款2,014,647元，其中21.06万元从2021年8月27日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息、1,804,047元从2022年1月8日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。 一审法院认定事实：2021年8月4日，原告（甲方）与第三人（乙方）签订《施工合同》一份，合同约定：第一条 工程名称和地点 工程名称：***九年一贯制学校建设项目，工程地点：海城市***。第二条 主要建设内容：混合型塑胶跑道，面积：10,400平方米，单价160元/平方米，总价1,664,000元；人造草坪足球场，面积：8150平方米，单价90元/平方米，总价733,500元；硅PU篮球场，面积：2100平方米，单价145元/平方米，总价304,500元，约合计人民币2,702,000元，以上价格含人工费、施工费、运费、材料费，全额发票为13%税票。人造草坪须通过GB36246-2018环保化学检测，并提供检测报告。塑胶材料需通过GB36246-2018环保化学检测，并提供检测报告。第三条 本工程实行由乙方材料销售加现场施工的承包方式，工程项目最终结算造价以最终施工面积据实结算为准。第五条 工程款支付与结算 5.1本工程款支付方式为：（1）本工程签订合同后，全部材料和人工到场后，甲方付给乙方合同总额30%。（2）工程完工经综合验收后90***尾款65%。（3）预留质保金5%。（4）竣工验收后保修期为2年，保修期满2年后甲方付乙方5%质保金。被告分别于2021年8月27日、2021年9月13日、2021年9月18日向第三人各支付20万元，共计60万元。 2021年10月8日，海城市***人民政府出具体育场地竣工验收单一份，载明：混合型塑胶跑道、人造草坪足球场、硅PU篮球场经检测检验验收合格。案涉工程于2021年10月8日已实际使用。 另查：2022年1月6日，原告（甲方、债权受让人）与第三人（乙方、债权出让人）签订《债权转让协议书》一份，载明：甲方和乙方经过友好协商，在平等、自愿的基础上达成如下协议：一、截止本协议签署日前债务人辽宁建兴建设工程有限公司拖欠甲方220万元。二、现甲方将以上债权转让给乙方，乙方同意接收。三、甲方保证其转让债权合法、有效的债权，乙方保证受让本协议项下的债权能独立承担民事责任。四、双方不得违约。五、本协议经甲、乙双方签字后**生效。 再查：2022年3月23日，海城市***人民政府、海城市工程建设监理处有限公司、辽宁建兴建设工程有限公司共同出具工程量确认单一份，载明：现场测量塑胶操场实际面积为10,500平方米、硅PU篮球场面积为2288平方米、人造草坪面积为8035平方米，原告对此没有异议，故工程总造价为：混合型塑胶跑道：1,680,000元（10,500平方米×160元/平方米）；人造草坪足球场：723,150元（8035平方米×90元/平方米）；硅PU篮球场：331,760元（2288平方米×145元/平方米），以上合计2,734,910元。 一审法院认为，本案被告将工程承包给第三人，并签订《施工合同》一份，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律相关规定，应为合法有效。双方均应按合同约定履行各自的义务。现第三人已按合同约定进行了施工，该工程并已投入使用，故被告应支付第三人工程款。依照《中华人民共和国民法典》第五百四十五条第一款：“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第五百四十六条第一款：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。”之规定，第三人将其享有的债权转让给原告，且通过起诉的方式通知了被告，该债权转让行为有效，故被告应向原告支付工程款。 关于原告要求被告支付工程款数额问题，该工程总造价为2,734,910元，因合同约定的保修期未届满，应扣除5%的质保金136,745.50元及被告已支付的工程款60万元，故被告尚应支付原告工程款1,998,164.50元。 关于原告主张的利息问题，因被告与第三人签订的《施工合同》对欠付工程价款利息计付标准没有约定，原告主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”之规定，故一审法院予以支持。 关于原告要求被告21.06万元从2021年8月27日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息、1,804,047元从2022年1月8日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息问题，原告提供的证据能够证明发包方于2021年10月8日对全部工程已实际使用，应视为对工程完成了综合验收；另原告未能提供证据证明全部材料和人工是何时到场的，故依照被告与第三人签订的《施工合同》第五条第二项：“工程款的支付方式是工程完工经综合验收后90***尾款65%” 之约定，被告应从2022年1月8日起支付原告利息。 关于被告抗辩“合同中第五条第二项约定：工程款的支付方式是工程完工经综合验收后90***尾款65%。第六条约定：施工完成后需要经过原告、监理、建设单位联合验收。因此验收尚未完成，给付剩余尾款期限未至，原告起诉我公司没有道理。”虽然被告与第三人签订的合同对如何支付工程尾款进行了约定，但合同中对工程综合验收完成时间未明确约定，且从2021年10月8日起案涉工程竣工至今工程综合验收亦未完成，另发包方在未经过综合验收即于2021年10月8日对案涉工程投入了使用，应视为对工程完成了综合验收，从该日起至原告起诉已超过90天，被告应支付原告工程款，故对被告该项辩解一审法院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百四十五条第一款、第五百四十六条第一款、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告辽宁建兴建设工程有限公司于该判决生效后十日内支付原告***工程款1,998,164.50元，并从2022年1月8日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费24,018元、保全费5000元，合计29,018元，由被告承担27,783元，于该判决生效之日起七日内，向辽宁省海城市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担1235元，应予退还27,783元。 二审中，上诉人提交现场视频，拟证明案涉网球场、跑道未使用，跑道厚度不达标，质量不合格，该证据经质证，被上诉人提出案涉操场2021年10月8日验收后一直处于使用中，上诉人录制视频的时间为2022年9月3日及12日，分别为周六和中秋节假期，无法看出学生平时是否到网球场玩耍或使用，本院认为，视频录制时间为周末及节假日，不能反映操场是否已被使用，且视频中上诉人用**自行测量跑道厚度，未经过专门机构予以测量确认，亦不能反映操场跑道厚度不达标问题，故对该证据本院不予采信。被上诉人提交***与上诉人代理人**的对话录音光盘1张，拟证明2022年1月26日，***曾向上诉人方主张给付工程款事宜，该证据经质证，上诉人对其真实性无异议，本院予以采信。 本院二审查明，本院对一审查明的事实中表述错误部分予以纠正，其中“2021年8月4日，原告（甲方）与第三人（乙方）签订《施工合同》一份”纠正为：2021年8月4日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订《施工合同》一份。其中“2022年1月6日，原告（甲方、债权受让人）与第三人（乙方、债权出让人）签订《债权转让协议书》一份”纠正为：2022年1月6日，原告（乙方、债权受让人）与第三人（甲方、债权出让人）签订《债权转让协议书》一份。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案的争议焦点是：一、案涉债权是否可以转让，被上诉人***是否可以依据债权转让协议向上诉人建兴公司主张权利；二、上诉人建兴公司是否应在综合验收后90天支付被上诉人***剩余工程款。 关于争议焦点一、本案中，上诉人建兴公司将发包方海城市***政府承包给其的案涉工程分包给天佑公司后，建兴公司与天佑公司签订了施工合同，天佑公司已履行了施工义务，且该工程已投入使用，故建兴公司应当依约支付工程款。现天佑公司将建兴公司拖欠其的工程款以《债权转让协议书》的形式转让给被上诉人***，该债权转让协议是签订双方的真实意思表示，且不违反法律规定，不属于《中华人民共和国民法典》第五百四十五条第一款规定的根据债权性质、按照当事人约定或者依照法律规定等债权不得转让的情形，故该债权转让协议合法有效， ***有权据此债权转让协议向建兴公司主张其欠付天佑公司的工程款。上诉人建兴公司主张***不是本案的合同相对人、不是本案的适格主体的上诉理由，于法无据，本院不予支持。 关于上诉人主张一审法院认定债权转让以法律文书送达方式通知债务人合法有效系适用法律错误的上诉理由，本院认为，法律对当事人的债权转让行为以起诉方式通知债务人并无禁止性规定，且债权转让应通知债务人的立法精神旨在避免因未及时通知而给债务人造成损失，对通知应理解为使债务人知晓即可，诉讼可以达到此目的，故债权人可以将债权转让通过起诉方式通知债务人，一审法院认定天佑公司与***的债权转让行为通过起诉方式通知了建兴公司，并据此确认该债权转让有效并无不当，对上诉人的上述上诉理由，本院不予支持。 关于上诉人建兴公司主张天佑公司施工存在质量问题，造成经济损失，应当进行鉴定评估，损失应从工程款中扣除，故上诉人是在行使同时履行抗辩权，且该债权性质是不得转让一节，本院认为，经供货方委托的检测机构出具的人造草（成品）检测报告载明，该人造草坪符合相关国家规定的标准；经发包方***政府委托的机构对硅PU样块的检测报告载明，送检样品在有害物质释放量的检测项目合格；***政府于2021年10月8日出具的《体育场地竣工验收单》也载明，混合型塑胶跑道、人造草坪足球场、硅PU篮球场，经检测检验验收合格。上诉人虽主张案涉工程存在质量问题，跑道厚度不达标，但并未提供充分、确实的证据证明案涉工程存在质量问题以及对其造成的经济损失，且该学校已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 》第十四条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”，故上诉人的该节上诉理由，理据不足，本院不予支持。关于上诉人庭审中提出的检测报告只做了有害物质释放的检测，没有有害物质含量、物理机械性能、设计标准、施工质量标准等检测问题，经审查，建兴公司与天佑公司的施工合同只约定了人造草坪、塑胶材料需通过国家GB36246-2018环保化学检测标准,并无上诉人所述的其他性能和标准的具体要求，被上诉人提供的两份检测报告能够证明天佑公司的施工符合合同约定的国家标准，且***政府也已出具明确的检测检验验收合格意见，故上诉人的该项上诉理由，依据不足，本院不予采信。 关于争议焦点二，本案中，上诉人主张依据双方签订的合同，工程款尾款应当在综合验收后90***，本案综合验收尚未完成，给付剩余工程款期限未至。本院认为，虽然双方约定了综合验收后90天作为付清工程尾款的条件，但案涉工程自2021年10月8日***政府出具验收合格意见后，已投入使用逾一年，至今尚未进行综合验收，被上诉人方对此并无过错，且双方对工程量也已经进行了确认，故一审法院认定发包方在未经过综合验收即于2021年10月8日对案涉工程投入了使用，应视为对工程完成了综合验收，并据此判决上诉人应支付被上诉人剩余工程款1,998,164.50元并无不当，本院予以维持。对上诉人主张案涉工程未经综合验收，剩余工程款给付期限未至的上诉理由，本院不予采信。关于上诉人主张案涉工程因学校开学不得不占用，占用不是使用的上诉理由，因无事实依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人辽宁建兴建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22,783元，由上诉人辽宁建兴建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　王 娟 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二O二二年十一月十二日 法官助理　　徐 波 书 记 员　　姜 珊