王昕亚、江苏盐城二建集团第一工程有限公司挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终2469号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年9月11日出生，汉族，住北京市通州区。

委托诉讼代理人：张则浩，江苏则浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏盐城二建集团第一工程有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县胜利北路。

法定代表人：尹树学,该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：唐浩波，北京市东岩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘孟夏，北京市东岩律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏盐城二建集团第一工程有限公司（以下除判决主文外简称盐城二建第一工程公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2021）苏0804民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，裁判驳回起诉或将本案发回重审，由二建公司立即组织结算审计。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.本案双方之间不存在挂靠关系，而是劳动关系，被上诉人对上诉人仅是公司内部对员工的考核承包管理。根据建筑业资质管理办法，尤其是北京市京建法（2004）121号以及京建管（2008）243号文件规定，被上诉人从2012年开始聘用上诉人作为“施工队长”，而“施工队长”从登记到管理必须以双方之间存在劳动关系为前提方可办理，所以“施工队长”的申请流程档案中必须有双方签的劳动合同，申请二审予以查明。前述劳动合同是上诉人在被上诉人履职期间的第一份合同，上诉人在被上诉人处从2012年起正常参加考勤，2015年3月按文件要求予以了重新登记及备案，而条件之一，就是在2015年6月30日前，上诉人的培训及劳动合同信息均在有效期内。一审时上诉人提供了原件保管在被上诉人处、经被上诉人盖章后的劳动合同复印件，但一审法院未予采信错误。上诉人作为被上诉人的施工队长参与了数个劳务分包业务，存在很多版本的劳动合同，上诉人一直是被上诉人的员工。此外，在该期间内，上诉人还作为被上诉人代理人参加多起诉讼，均提供了相关劳动合同给法院，所以上诉人是被上诉人员工的事实应该予以认定。至于被上诉人未为上诉人缴纳各项社会保险是其违法违规行为，不能以此否定双方之间存在劳动关系。且被上诉人一审补充提供的不完整账务显示在中建三局大兴项目施工期间，其为上诉人及全体施工人员缴纳了意外保险，也印证了上诉人是其员工的事实。2.上诉人于2017年1月出具给被上诉人的承诺书，仅仅是作为员工对全面完成相关结算，且按照相关管理激励制度落实所有工资结算后对公司的承诺。被上诉人对上诉人提出的结算要求置之不理，控制并自行处置相关诉讼及款项，让被上诉人与员工之间的激励制度及约定失去意义。3.一审没有要求被上诉人进一步举证证明其是否存在欠付上诉人款项及具体金额，也没有查明一审诉讼金额的组成，属于认定事实不清。被上诉人控制了案涉项目所有账务往来及付款，上诉人与其没有挂靠协议，也没有任何结算文件，上诉人不知道案涉项目的总款项和实际支付情况，也无法就此举证。一审法院仅按照被上诉人提供的不完整账务认定相关诉讼金额不妥。4.即便认定本案双方之间存在挂靠，上诉人应承担案涉还款责任，也应就被上诉人支付给文旭的款项在审查双方之间挂靠关系的基础上进行责任分担，而不能要求上诉人一方承担。

盐城二建第一工程公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉。1.双方之间不存在劳动合同关系，上诉人的“施工队长”之所以挂靠在被上诉人处，是因为上诉人实际承包施工涉案工程需要，并非是因为存在劳动关系，挂靠施工队长证和挂靠承包施工也是建设工程领域的常见惯例。上诉人称2012年-2015年3月登记备案在被上诉人处，而事实上，上诉人在2015年期间同时担任江苏同力建设工程有限公司的经理和江苏国风建设集团有限公司副经理、以及江苏盐城二建集团有限公司职员、江苏正奇集团有限公司经理，而且上诉人的建造师证也是挂在江苏正奇集团有限公司，足以证明上诉人所述并非事实，其施工队长证挂在被上诉人处不能证明双方系劳动关系。2.本案中上诉人向被上诉人出具了承诺保证书，而且在文旭诉上诉人、被上诉人一案中，上诉人在二审上诉状中自认，其、文旭与中建三局集团认识，因建筑业资质管理等因素，其二人未成立公司，遂借用被上诉人资质进入中建平台参与投标。据此证明涉案工程系上诉人借用被上诉人资质实际承包施工。对此被上诉人在一审中也提交了相应证据，证明涉案工程是由上诉人实际管理和实施。3.因上诉人承包施工造成文旭起诉以及被上诉人被执行及支付相应款项，上诉人的行为给被上诉人造成了损失。根据其承诺保证书所作出的承诺，该损失均应由上诉人承担责任。4.至于双方关于涉案工程的资金往来及结算与本案无关，一审法院未处理并无不当。

盐城二建第一工程公司向一审法院起诉请求：判令***向其赔偿565827元，并承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：1.***是否应当对盐城二建第一工程公司赔偿给文旭的款项承担还款责任。盐城二建第一工程公司举证（2017）京0106民初26917号、（2019）京02民终7576号民事判决书、劳务分包合同、承担责任保证书、还款协议、电子回单、执行和解协议、***举证的施工队长证书、备案通知、企业管理人员花名册、（2015）石商初字第2740号民事调解书、工作联系单等，结合***向盐城二建第一工程公司出具承诺的行为及承诺的内容，可以认定***就是借用盐城二建第一工程公司资质进行工程建设的挂靠方，其应当按照承诺内容履行其义务。2.***应给付盐城二建第一工程公司款项的数额。盐城二建第一工程公司举证执行通知书、执行和解协议、收付款入账通知、诉讼费票据等，证明其为（2017）京0106民初26917号向文旭支付了执行款及相关费用计772500元，其自认***在盐城二建第一工程公司处还有工程款206673元,目前***还应给付盐城二建第一工程公司565827元。一审法院对上述证据予以认可，对盐城二建第一工程公司自认的数额，***不予认可，但并未提出相反证据，其可在补充证据后另行诉讼。

一审法院认为：***借用盐城二建第一工程公司资质进行工程建设，并向盐城二建第一工程公司出具了承诺，自愿对涉案工程给盐城二建第一工程公司造成的一切损失承担责任，其应当按照约定履行其义务。现因其与案外人文旭的合伙协议纠纷导致盐城二建第一工程公司支付了772500元执行款，形成损失，***应当赔偿盐城二建第一工程公司该部分损失，因***在盐城二建第一工程公司处尚有工程款，盐城二建第一工程公司予以抵扣后主张***应赔偿565827元，予以支持。***主张双方之间存在劳动关系且双方之间账务不明，但没有证据证明，对此不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出一审判决：***于判决生效后十日内赔偿江苏盐城二建集团第一工程有限公司565827元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费9458元，减半收取4729元，由***负担。

二审中，***向本院提供以下证据：1.盐城二建第一工程公司于2016年3月9日向银行提供***的收入证明一份，盐城二建第一工程公司2016年7月1日出具的义和庄办公楼项目劳务企业管理人员花名册一份，盐城二建第一工程公司于2017年1月10日向涉案工程总包企业中建三局发出的主体劳务分包工程最终结算承诺书一份，2016年5月30日盐城二建第一工程公司作为投保人就案涉工程施工人员签订的建筑施工人员团体意外伤害险保单一份（该保单的保险费是盐城二建第一工程公司所支付），2012年12月30日***工作联系单一份（工程名称是T4航站楼工程、主送单位是盐城二建第一工程公司，***作为接收单位负责人签名），福建省厦门市湖里区人民法院作出的（2014）湖民初字第3918号民事调解书（***在该案中系作为盐城二建第一工程公司的委托代理人）、盐城二建第一工程公司及其财务会计周兆丰分别向该法院为履行前述调解书出具的情况说明各一份，福建省厦门市湖里区法院（2014）湖民初字第2302号调解书及前述两案的执行款的分配方案，前述证据均证明从2012年起***就在盐城二建第一工程公司处工作，盐城二建第一工程公司向***发放工资。2.案外人北京城建集团有限责任公司2012年5月15日向盐城二建第一工程公司出具的中标通知书，及2012年8月8日中标工程分包单位周转材料专题会议纪要各一份，证明盐城二建第一工程公司中标了北京城建宜家购物中心大兴二期工程，***以盐城二建第一工程公司主要负责人身份参加北京城建宜家购物中心项目专题会，还证明***从2012年-2018年底一直是盐城二建第一工程公司的员工，并没有解除劳动关系。

盐城二建第一工程公司对***所举前述证据质证称：对证据1中的2016年3月9日的收入证明、2016年7月1日出具的义和庄办公楼项目劳务企业管理人员花名册、2017年1月10日工程最终结算承诺书、建筑施工人员团体意外伤害险保单、（2014）湖民初字第3918号民事调解书、盐城二建第一工程公司及其财务会计周兆丰分别向法院出具的两份情况说明，（2014）湖民初字第2302号调解书及前述两案的执行款的分配方案的真实性认可，但不认可其举证目的，均不能证明双方之间存在劳动关系。双方之间长期存在***借用盐城二建第一工程公司名义承包工程并签订劳务分包合同的合作关系，同时，***与盐城二建第一工程公司原法定代表人朱月标系老乡，前述证据均是盐城二建第一工程公司在相关合同及工程资料中配合盖章行为，是为了满足***作为项目实际承包人和施工人的项目管理需要，这也是工程挂靠中的惯例。对其中的2012年12月30日***工作联系单及证据2真实性、关联性及证明目的不认可，均非案涉工程，与本案无关，不能证明双方之间在2016年存在劳动关系。

盐城二建第一工程公司二审中向本院提供以下证据：1.（2014）淮中商终字第0046号民事判决书（其中江苏同力建设工程有限公司在该案一审起诉状中称，其副总经理***以公司名义与丁彪订立协议）、（2018）苏08民终3013号民事裁定书（其中***以江苏同力建设工程有限公司经理的身份在该案中作为该公司委托诉讼代理人参与诉讼），证明***系江苏同力建设工程有限公司的经理。（2015）廊民二终字第463号民事判决书（***在该案中以江苏国丰建设集团有限公司副总经理身份作为该公司委托诉讼代理人参与诉讼）、（2015）涿民初字第3821号民事判决书（***以江苏国丰建设集团有限公司职员身份作为该公司代理人参与诉讼）、（2015）石民初字第8346号民事判决书（***在该案中以江苏盐城二建集团有限公司职员身份代表该公司参与诉讼），2015年8月31日廊坊经济技术开发区人民法院的法庭审理笔录及全国建筑市场监管公共服务平台查询记录截图，均证明***2012年-2015年期间同时以多个公司名义承包工程，虽然其施工队长证挂在盐城二建第一工程公司名下，但其二级注册建造师证挂在江苏正奇建设集团有限公司，所以***二审所举证据并不能证明其与盐城二建第一工程公司之间存在劳动关系，只是为了满足借用盐城二建第一工程公司资质承包工程的需要。

***对盐城二建第一工程公司所举证据质证称，对文书的真实性均不持异议，但关于江苏同力建设工程有限公司的文书，可以证明2008年***在原江苏同力建设工程有限公司任职期间参与项目的管理，是该公司职工，一直到2011年底与该公司解除劳动关系。其在（2018）苏08民终3013号、（2015）涿民初字第3821号、（2015）石民初字第8346号案件中仅属于帮忙性质。2015年8月31日廊坊经济技术开发区人民法院的法庭审理笔录及全国建筑市场监管公共服务平台查询记录截图真实，是因为江苏正奇建设集团有限公司的法定代表人董金东借用***个人资质，***是兼职，***并未以前述文书所涉公司名义承揽过相关事务，该文书所涉期间，***均在盐城二建第一工程公司处任职。

本院经审查，对于***所举、经盐城二建第一工程公司确认的证据真实性予以认定，二审中，***还向本院申请调取2012年-2015年盐城二建第一工程公司向相关部门进行“施工队长”申报及年检时提供的《劳动合同》等备案资料，对此，即便***“施工队长”证登记在盐城二建第一工程公司名下，双方也曾签订劳动合同，但并不能以此认定***在案涉工程中的行为系职务行为，故对***的举证目的不予认可，对其调取证据的申请亦不予准许，理由后述；对盐城二建第一工程公司所举证据能够反映，在***主张与盐城二建第一工程公司存在劳动关系的2012年-2018年期间，***多次以其他公司委托诉讼代理人名义应诉，标注为相关公司经理、副经理、职员，所涉纠纷也多为建设工程的挂靠经营合同纠纷、劳务合同纠纷、建设工程施工合同纠纷等，且***的二级注册建造师证登记在江苏正奇建设集团有限公司名下，进一步印证***赖以主张的劳动合同、施工队长证书、意外保险投保单等证据并不能证明其就案涉工程中的行为是为盐城二建第一工程公司的职务行为。

本院经审查确认一审法院查明的事实。

另查明，2016年4月29日，盐城二建第一工程公司与中建三局集团有限公司就A-1栋办公楼等6项（大兴区新城核心区Ｉ组团0101-103地块商业金融用地项目）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，其中专用条款第22.2条约定，承包人（即盐城二建第一工程公司）委派的担任驻工地履行本合同的负责人为***，职务：施工队长，委托权限：负责项目劳务分包的现场管理工作。第22.4条约定，承包人委派的分包合同价款收取负责人为***，职务：经理。

2017年1月24日，***向盐城二建第一工程公司出具承担责任保证书一份，载明：贵公司委托我***参与投标并负责施工的由中建三局集团有限公司招标的A-1栋办公楼等6项（大兴区新城核心区Ｉ组团0101-103地块商业金融用地项目），在此我慎重承诺：在该项目投标、施工过程中签署的全部资料、协议，其法律后果由我本人承担。该项目中标后，由我本人负责承包经营，本人保证按照相关规定组织施工，严格遵守公司的各项管理规定，及时缴纳各项税费，认真履行与发包方合同的各项约定，对项目盈亏和发包方资金回笼承担全部责任，目前该项目已施工完成并已办理竣工结算和项目分配工作，本项目的全部所有外欠往来已支付完毕。本人在此保证如因该项目对盐城二建第一工程公司所造成的任何不良影响和损失均由我本人负责偿还，并以我个人及家庭所有资产与收入予以担保。本承担责任保证书对此前本人负责施工项目同样有效。

2019年3月13日，北京市丰台区人民法院就文旭起诉本案双方合伙协议纠纷一案作出（2017）京0106民初26917号民事判决，载明文旭起诉的事实和理由为：原被告（即文旭和***）经协商达成口头协议，约定双方合伙投资，以盐城二建第一工程公司的名义投标并中标中建三局北京分公司大兴区义和庄地区“大兴新城0101-103地块”商业金融用地A-1-5项目。2016年2月，原被告进场施工。施工期间，文旭提出退出该合伙项目，不再进行资金投入……该民事判决认定事实如下：2016年6月10日,文旭(甲方)与盐城二建第一工程公司义和庄项目部负责人***(乙方)签订《结算协议书》,协议约定“鉴于甲乙双方合作中标中建三局集团有限公司北京公司大兴区义和庄地区‘大兴新城0101-013地块’商业金融用地A-1-5项目,于2016年2月签约进场,双方共同投资,由于特殊原因,甲方于2016年5月31日提出退出不再负责项目实际投入,由乙方盐城二建第一工程公司项目部负责人***具体组织项目管理,经友好协商,就甲方退出等事宜协商如下:……二、双方共同认定【乙方没有异议】截止2016年5月31日,甲方退出前已经实际投入本工程款项共计(取整)116万元,所有原始票据已经交给乙方项目负责人***手,如甲方能够追回万兵班组多付的款项,乙方应按118万元支付甲方;三、甲方投资款的回收:1.2016年6月20日回收20%,即23.2万元;2.在2016年7月20日回收40%,即46.4万元;3.在2016年8月20日内回收40%即46.4万元,如逾期则从2016年9月1日起,乙方承担未付部分每月2.4%违约金”。该协议甲方落款处有文旭签字,乙方落款处有***签字,协议下方另有手写字体载明:“双方签订其它协议作废以本协议为准”。2017年1月19日,文旭(甲方)与盐城二建第一工程公司义和庄项目部(乙方)签订《还款协议(承诺)》,协议约定“……由于项目经营亏损原因,目前项目资金紧张不能及时归还甲方,经双方协商同意按以下方法还款:1.2017年1月25日前还款本金42万元,2017年5月30日前还款本金48万元,2017年6月30日前还款本金26万元;2.本欠款只能提前不能拖后;甲乙双方再次明确以上内容真实有效,以本协议为准,双方签订的其他协议无效;如乙方到期不支付此款,***本人将承担支付义务”。该协议甲方落款处有文旭签字,乙方落款处有***签字。上述协议签订后,***于2017年1月24日向文旭转账支付42万元。因余款未付，文旭诉至法院。该判决书判决：盐城二建第一工程公司、***于该判决生效之日起十日内共同返还文旭投资款74万元。后盐城二建第一工程公司和***均不服，上诉于北京市第二中级人民法院，***在上诉状中陈述：2015年10月左右,因***和文旭熟悉,文旭聊天时透露,其和中建三局集团有限公司比较熟悉,可以介绍***进入中建分包商平台并和***一起承揽中建系统的工程分包业务,共同发展挣钱。文旭和***原商议成立一个合伙劳务公司,以此平台进行公司化管理,作为中建独立的分包商,逐步发展承揽更多的工程项目。2015年12月左右,与中建三局集团有限公司有关公司谈妥,参加大兴新城0101-013地块商业金融用地A-l-5项目投标,但根据建筑业资质管理的要求,新公司申请新资质时间来不及。考虑***劳务管理资格一直注册在盐城二建第一工程公司,为了尽快承揽项目,***与文旭商议决定,以合法的盐城二建第一工程公司***劳务队进入中建平台参加投标,文旭也参与合作投入,不与盐城二建第一工程公司发生关系。北京市第二中级人民法院2019年6月28日作出（2019）京02民终7576号终审判决，确认一审法院认定事实，判决驳回上诉，维持原判。因本案双方未履行该生效判决，经过强制执行，被上诉人于2019年10月18日-2020年1月15日向法院支付前述案件执行案款共计761100元。

本院认为：关于本案双方的法律关系。虽然本案双方均未提供书面内部承包协议书，但从（2017）京0106民初26917号和（2019）京02民终7576号两份判决所认定事实，及该案中文旭、***、盐城二建第一工程公司在诉讼中陈述的诉辩主张，及***以盐城二建第一工程公司义和庄项目部名义与文旭签订的《结算协议书》、《还款协议(承诺)》中“如乙方到期不支付此款,***本人将承担支付义务”、***在案涉工程施工过程中出具给盐城二建第一工程公司的承担责任保证书中的“在该项目投标、施工过程中签署的全部资料、协议，其法律后果由我本人承担……本人在此保证如因该项目对被上诉人所造成的任何不良影响和损失均由我本人负责偿还，并以我个人及家庭所有资产与收入予以担保”等内容，可认定就案涉工程，***原与文旭合伙挂靠盐城二建第一工程公司进行承包施工，案涉工程系其两人合伙承包，且均知***的劳务管理资格注册于盐城二建第一工程公司处，而非***作为盐城二建第一工程公司的职员洽谈的合伙承包。后文旭退出合伙，与***进行了退伙结算，并形成了两份书面协议，商议由项目部支付文旭投资款，如不能支付，则由***个人财产支付。事实上，***亦以其个人财产履行了部分协议内容，后其未按照协议约定及时付款，导致文旭起诉本案双方，最终由盐城二建第一工程公司替***向文旭履行了剩余款项的支付义务，基于此，盐城二建第一工程公司获得向***的追偿权。至于***主张其与盐城二建第一工程公司之间存在劳动关系，双方曾签订劳动合同，其是盐城二建第一工程公司任命的施工队长。对此，本案双方就案涉工程是否属于劳动关系，不能仅以双方签署的其中一份协议的外观来认定，而应综合全案事实认定当事人的真实意思。本案中，盐城二建第一工程公司从未为***缴纳过社会保险，也未定期支付工资，更为关键的是，从***出具的承担责任保证书、其在文旭起诉一案上诉状对三者关系的陈述，以及其在2012年-2018年间，多次作为其他公司的经理、副经理、职员参与有关建设工程纠纷的诉讼，其二级建造师资质登记在江苏正奇建设集团有限公司名下等事实，可知就案涉工程，盐城二建第一工程公司与***没有劳动关系中的本质特征即人身隶属和人事管理属性，故***以双方之间曾签订过劳动合同、其施工队长证登记在盐城二建第一工程公司名下等为由，主张其对文旭签订协议、付款的行为系职务行为缺乏事实依据。

关于***应偿还的金额。本案双方均认可就案涉工程尚未结算，***对盐城二建第一工程公司尚未支付其工程款数额有异议，应通过就案涉工程款按照挂靠经营合同关系进行结算解决，而本案是盐城二建第一工程公司代***支付案外人文旭款项后行使的追偿权，两者所涉款项非同一性质，故***要求在本案中审计结算缺乏法律依据，当事人可另行主张。一审法院根据盐城二建第一工程公司替***支付的执行案款金额，扣减盐城二建第一工程公司自认***在其处尚余的工程款，要求***偿还565827元依据充分。同时，因盐城二建第一工程公司本案追偿的款项是***应支付给文旭的内部合伙欠款，而与挂靠经营合同对外欠款无关，故***要求盐城二建第一工程公司部分承担案涉金额亦缺乏依据。

综上，一审判决结果正确，本院予以维持。***的上诉请求和理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9458元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱月娥

审判员　　王　健

审判员　　邹艳萍

二〇二一年九月十三日

书记员　　李　戎