北京正富混凝土有限责任公司与某某等买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2021）京03民终19646号

上诉人（原审原告）：北京正富混凝土有限责任公司，住所地北京市平谷区马坊镇金塔西园15号。

法定代表人：崔士兰，执行董事。

委托诉讼代理人：孙连钟，北京维京律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京城建五建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区安苑东里三区十号楼。

法定代表人：李舰舰，董事长。

委托诉讼代理人：裴昆菊，女，1994年3月3日出生，汉族，北京城建五建设集团有限公司员工，住北京市朝阳区。

被上诉人（原审被告）：江苏盐城二建集团第一工程有限公司，住所地北京市丰台区刘家窑嘉业大厦1605号。

法定代表人：尹树学，总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年1月17日出生，汉族，住江苏省射阳县。

上诉人北京正富混凝土有限责任公司（以下简称正富混凝土公司）因与被上诉人北京城建五建设集团有限公司（以下简称城建五公司）、江苏盐城二建集团第一工程有限公司（以下简称盐城二建一公司）、***买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初25230号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

正富混凝土公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持正富混凝土公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费由城建五公司、盐城二建一公司与***承担。事实与理由：1.一审判决认定城建五公司不应承担责任，存在事实认定与法律适用错误。一审认定正富混凝土公司与城建五公司签订的《建筑工程物资（预拌砼）采购供应合同》，应当约束正富混凝土公司和城建五公司，双方之间形成了买卖合同关系，就应该由城建五公司履行合同义务。根据《建筑法》第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程主体结构的施工必须由总包城建五公司完成，采购用于主体结构的混凝土亦属于总承包单位城建五公司的事务。根据《合同法》第三百九十六条，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。城建五公司自行采购其用于主体结构的混凝土，根本不存在处理他人事务一说，因此针对主体部分混凝土采购，城建五公司与盐城二建一公司根本构不成委托关系。鉴于《三方协议》是基于城建五公司与盐城二建一公司的委托关系建立的，因此该协议约定的委托关系不成立。因此，城建五公司应对涉案混凝土款承担给付义务。《三方协议》属于以虚假意思表示实施的民事法律行为，应属无效。城建五公司和盐城二建一公司规避相关法律的规定，以合法形式掩盖非法目的，而且盐城二建一公司（挂靠人）与城建五公司（被挂靠人）对挂靠人不具备签订和履行合同的资质是明知的，双方的行为也严重违反诚实信用原则，由此产生的债务，应当共同承担。2.一审判决认定正富混凝土公司无权主张逾期付款利息及***无需支付违约金，适用法律存在严重错误。《建筑工程物资（预拌砼）采购供应合同》系城建五公司一方预先拟定格式合同，详见合同封面单位名称及企业标志。按照法律规定，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻自己责任、限制对方主要权利，该条款无效。本案中，城建五公司一方预先拟定格式合同对于正富混凝土公司追究违约责任的权利进行不合理限制，该条款应属于无效。涉案合同中关于免除提供格式合同方逾期付款违约金的条款并未尽到提示及说明的义务，所以该条款不成为合同的内容，正富混凝土公司不应受到该条款的约束。***作为完全民事行为能力人向正富混凝土公司承诺到2019年12月31日前全部结清到期债务，并以自己名下所有资产进行担保。其明确表示如违约，按日万分之五赔偿。因此，***应当对城建五公司的债务承担连带责任，且赔偿逾期履行的违约金。当事人有权处分自身的权利，***承诺支付违约金，系真实意思表示。一审判决违反当事人意思自治原则，属于适用法律错误。

城建五公司辩称，不同意正富混凝土公司的上诉请求及理由，服从一审判决。

盐城二建一公司未提起上诉。

***辩称，不同意一审判决。

正富混凝土公司向一审法院起诉请求：1.城建五公司向正富混凝土公司支付混凝土货款4 716 444.5元，并按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年8月21日起至2019年8月19日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息；2.盐城二建一公司和***承担连带责任。

一审法院认定事实：2016年4月26日，城建五公司与平谷区王辛庄镇西谷村村民委员会（以下简称西谷村委会）签订了《合同协议书》，约定西谷村委会将位于北京市平谷区王辛庄镇西谷村村民自住楼项目建设施工工程项目发包给城建五公司。合同总价款暂定为3亿元。合同约定开工日期为2016年4月29日，竣工日期为2018年10月25日。

正富混凝土公司指认其与城建五公司形成了混凝土买卖合同，提供了如下证据：

1、《建筑工程物资（预拌砼）采购供应合同》（以下简称采购供应合同）。采购供应合同抬头处的买方（甲方）为城建五公司西谷嘉园项目部、分公司，卖方（乙方）为正富混凝土公司。采购供应合同约定：买方向卖方采购预拌混凝土用于平谷区王辛庄镇西谷村村民自住楼项目，数量约为23 400m ³，金额约 8 035 000元。混凝土结算清单的确认：在混凝土浇筑完后60天内双方办理完结算手续。结算清单由甲方材料主管李云、经营主管吴艳华、经营副经理党伟丽、项目经理周德荣签字，乙方由安海洋签字后作为双方结算依据，其他人员签字无效。关于结算，约定：出正负零1个月内支付已完混凝土款的50%，六层顶板完1个月内支付正负零至六层已完混凝土款的50%；结构封顶验收合格后1个月内支付已完混凝土款的70%；在工程四方验收合格后1个月内办理完混凝土款的结算，在两个月内付至结算款的95%，余款5%为工程保修款，保修款支付为四方验收合格后两年，本工程质量保修为终身负责制。如遇甲方逾期付款，乙方承诺放弃逾期付款的违约金、利息及各项损失费用。合同中还约定，正富混凝土公司向城建五公司开具发票，合同中亦确认了城建五公司的纳税人识别号等信息。该采购供应合同甲方落款处未加盖公章，仅在委托代理人处签有“周德荣”字样。城建五公司对该合同的真实性及与本案的关联性不认可，但认可周德荣为其项目经理，党伟丽为其公司的经营副经理。盐城二建一公司及***称不清楚该合同的真实性，但认可吴艳华和李云为盐城二建一公司的职工。

2、为证明其有理由相信周德荣有权代表城建五公司采购货物、签订合同，正富混凝土公司向法庭提交了其与城建五公司于2014年1月27日就居住项目工程2#、3#楼施工工程签订的《商品混凝土买卖合同》，该合同的落款处盖有城建五公司的合同专用章，并签有周德荣的签字。城建五公司对该买卖合同的真实性认可，亦承认周德荣为本案所涉工程的项目经理，但否认与正富混凝土公司之间存在采购供应合同关系。

3、落款人为城建五公司、落款时间为2018年10月22日的《关于协调西谷村村民自住楼项目工程款的报告》复印件。该报告的收文方为北京市平谷区王辛庄镇人民政府。城建五公司、盐城二建一公司及***均认可该报告的真实性。该报告中，城建五公司自述为涉案项目的实际施工单位，在被相关部门要求强制停工之后，请求北京市平谷区王辛庄镇人民政府协调解决工程款事宜。城建五公司对该份报告的真实性认可，但否认与正富混凝土公司之间就本案所涉项目存在买卖合同关系。

4、会议纪要的复印件。该会议有平谷区住建委人员、人力社保局人员、西谷村委会负责人、项目负责人、项目施工总承包公司城建五公司书记党伟丽、经理周德荣及施工项目经理***、项目施工劳务公司北京泰平神州建筑劳务有限公司（施工方）劳资经理李军、副经理郭浪、施工队长王祚忠参加，会议的议程为解决西谷自建楼工程项目拖欠农民工工资问题。据此，正富混凝土公司主张城建五公司为涉案项目的施工人，周德荣为其项目经理，系城建五公司的委托代理人，其代理城建五公司与正富混凝土公司签署了混凝土采购供应合同。城建五公司、盐城二建一公司、***对该会议纪要的真实性认可，但否认城建五公司与正富混凝土公司之间形成了采购供应合同关系。

5、结算单、对帐单共五份。其中2016年10月31日结算单的结算方量为488立方，总款项为141 425元；结算单下方李云签字“5.29至10.17方量正确”；2017年2月27日结算单的结算方量为734立方，总款项为233 342元，结算单下方周明清签字确认，李云签字“方量正确，结算以合同为依据”；2017年2月27日结算单的结算方量为3733立方，总款项为1 372 044元，结算单下方周明清签字确认，李云签字“方量正确，结算以合同为依据”；2017年4月8日结算单的结算方量为467方，总款项为147 101元，结算单下方李云签字“方量无误”，周明清签字确认；2017年8月30日对帐单结算方量为7450方，总款项为2 822 532.5元，结算单下方周明清签字确认。城建五公司不认可上述结算单、对帐单。

6、甲方（受托人）为城建五公司、乙方（委托人）盐城二建一公司、丙方（合同相对方）为正富混凝土公司的《三方协议书》。《三方协议书》约定：乙方已就“平谷区王辛庄镇西古村村民自住房项目”工程的“混凝土工程”与丙方签订“混凝土供应”合同（以下简称“乙丙合同”），现乙方委托甲方以甲方名义与丙方签订合同，为便于项目管理及合同履行，现经甲乙丙三方一致同意，达成如下一致意见：一、乙方委托甲方与丙方就“平谷区王辛庄镇西古村村民自住房项目”工程的“混凝土工程”签订“混凝土供应”合同（以下简称“甲丙合同”），乙方和丙方均认可甲方代为签订合同中甲方的权利义务均归于乙方，由乙方实际履行。二、该合同项下的应付款由乙方委托甲方支付给丙方，丙方出具发票需符合税务要求，且不因甲方受托向丙方付款以及丙方向甲方出具发票而改变乙方为本协议约定的合同付款义务承担人。三、在合同履行过程中如与丙方发生任何分歧、诉讼及造成损失，均由乙方负责及承担。丙方承诺不就甲丙合同向甲方主张支付任何权利。四、丙方应服从甲方的现场管理，否则甲方有权予以处罚。乙丙方共同就丙方供应材料／设备就质量、进度、安全向甲方承担连带责任。五、乙丙方均不得基于乙丙合同内容向甲方主张任何权利。鉴于甲丙合同与乙丙合同的标的一致，均由乙丙实际履行，丙方不得双份主张合同权益。《三方协议书》落款处甲方有周德荣签字；乙方处加盖了盐城二建一公司的公章，并有***的签字；丙方处加盖了正富混凝土公司的公章，并有安海洋的签字。该《三方协议书》上无签订时间。

7、落款人为***、落款时间为2019年2月22日的《承诺书》。该承诺书内容如下：北京正富混凝土有限责任公司：北京市平谷区王辛庄镇西谷村村民自主楼项目，总包单位是北京城建五建设集团有限公司，使用你公司的商品混凝土12 872方，金额为 4 716 444.5元，双方已核对方量与金额无误，我个人***身份证号为×××，承诺到2019年12月31日前全部结清，我个人愿意用名下所有资产抵压担保，到期前付清欠款，如违约按日万分之五补偿北京正富公司。城建五公司表示不清楚此事，盐城二建一公司和***则表示该《承诺书》为受正富混凝土公司胁迫所签，并非***的真实意思表示。

城建五公司为证明系盐城二建一公司与正富混凝土公司形成了合同关系，还提交了如下证据：

1、落款时间为2017年6月9日，承包人（甲方）为城建五公司、分包人（乙方）为盐城二建一公司的《合作承包工程施工合同》。合同约定：甲方将位于北京市平谷区王辛庄镇西谷村村民自住楼项目分包给乙方，双方自愿选派人员共同组成本工程项目经理部，对本工程施工工程共同实施管理。承包方式为，双方各自独立核算，甲方以工程造价为基数计取相应管理费用，不参与乙方的销售分配和经营风险，乙方自负盈亏，承担工程施工成本及一切费用，承担经营风险，享受经营收益。承包造价为2.4亿元，甲方按乙方承包造价的3.5%收取管理费（其中2%上交甲方；1.5%为甲方驻场管理人员费用，该1.5%费用支出后剩余部分退还乙方），所有税金由乙方承担（甲方收取的管理费中不含），一切为本工程合同目标的实现所发生的费用、税负和责任全部由乙方承担等。

2、无落款时间、买方（甲方）为盐城二建一公司与正富混凝土公司签订的《建筑工程物资（设备）采购加工供应合同》（以下简称加工供应合同）。城建五公司主张正富混凝土公司与盐城二建一公司形成了买卖合同关系。正富混凝土公司则表示该合同虽为其公司签署，但并不确认签署时间，亦不清楚为什么有这份合同，这份合同也没有实际履行。盐城二建一公司则表示该合同签订早于周德荣所签署的采购供应合同。该加工供应合同中约定：如遇甲方逾期付款，乙方承诺放弃逾期付款的违约金、利息及各项损失费用。

3、《三方协议书》。结合加工供应合同，城建五公司据此主张正富混凝土公司与盐城二建一公司形成了买卖合同关系。

4、（2019）京0105民初18471号民事判决书和（2019）京03民终11918号民事判决书。上述判决书中，案外人内蒙古江邦工程机械租赁有限公司（以下简称江邦公司）将城建五公司及北京银马世纪投资管理有限责任公司（以下简称银马公司）诉至法院，要求城建五公司和银马公司承担连带给付责任向江邦公司支付租赁机械设备的费用等请求。该案中，江邦公司在与城建五公司签署租赁合同前，银马公司向城建五公司出具了委托城建五公司签订租赁合同的《授权委托书》，江邦公司亦认可该事实。故（2019）京0105民初18471号民事判决书判决银马公司承担给付责任，驳回了江邦公司对城建五公司的诉讼请求。后江邦公司提起上诉，北京市第三中级人民法院以（2019）京03民终11918号民事判决书驳回了江邦公司的上诉。据此，城建五公司主张两案情况类似，故城建五公司亦不应承担责任。正富混凝土公司对城建五公司的证明目的不认可。

盐城二建一公司、***未提交其他证据。

一审法院认为，当事人对其主张负有举证的责任与义务。本案争议的焦点问题有以下几点：1、城建五公司和盐城二建一公司之间的关系如何认定；2、正富混凝土公司与城建五公司之间是否形成了合同关系；3、正富混凝土公司提供的结算单、对帐单是否能够作为认定所欠货款数额的依据；4、《三方协议书》的效力如何认定问题；5、***的《承诺书》的效力应当如何认定；6、责任应由谁承担；7、逾期付款违约金如何处理的问题。

根据城建五公司提交的其与盐城二建一公司之间的《合作承包工程施工合同》，双方之间虽名为合作承包关系，但事实上城建五公司仅派驻少量管理人员参与管理，收取管理费用；且城建五公司向项目的发包人发出的《关于协调西谷村村民自住楼项目工程款的报告》显示，城建五公司为该项目实际施工人，盐城二建一公司并非发包人的合同相对人。故双方之间实际系名为合作实为挂靠的合同关系。

正富混凝土公司提交了周德荣签字的采购供应合同，城建五公司虽否认该合同的效力，但认可周德荣为涉案项目的负责人，且在与相关部门接洽的过程中，周德荣多次代表城建五参与接洽。故周德荣所签的采购供应合同显然应当约束正富混凝土公司与城建五公司，双方之间形成了买卖合同关系。

正富混凝土公司提供的结算单、对帐单上分别有周明清和盐城二建一公司的签字，该结算单、对帐单符合城建五公司与正富混凝土公司关于结算的约定条件，故应作为本案认定货款的依据。

关于正富混凝土公司、城建五公司、盐城二建一公司所签订的《三方协议书》问题。从该协议的行文上看，并没有签署的日期，该协议上正富混凝土公司及盐城二建一公司均加盖了公章，且有相关负责人签字确认；城建五公司由周德荣签字确认。正富混凝土公司称该协议书并非其真实意思表示，但并未举证，故该协议应对三方均有约束力。三方协议书中，三方确认城建五公司系受盐城二建一公司委托代为签署采购供应合同，城建五公司的权利义务均归于盐城二建一公司，由盐城二建一公司实际履行；且正富混凝土公司承诺不就正富混凝土公司和城建五公司之间的合同向城建五公司主张支付任何权利。现无证据显示三方协议的签署存在违法情形，故该三方协议书合法有效。三方协议中，正富混凝土公司明确表示放弃向城建五公司主张权利，故城建五公司不应承担责任。盐城二建一公司作为委托人，应承担给付责任。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。***在其书写的承诺书中明确表示以其个人名下所有资产抵押担保，到期前付清欠款，该承诺应属人的担保，其应承担连带责任。

正富混凝土公司主张逾期付款利息，但无论是其与城建五公司的采购供应合同，还是其与盐城二建一公司的加工供应合同，均明确约定“如遇甲方逾期付款，乙方承诺放弃逾期付款的违约金、利息及各项损失费用”，故正富混凝土公司无权主张逾期付款利息。***虽在承诺书中表示给付违约金，但作为担保方，仅应对担保的债务承担担保责任，故无需支付违约金。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决：一、盐城二建一公司于判决生效之日起七日内给付正富混凝土公司货款4 716 444.5元；二、***对上述给付内容承担连带保证责任；三、驳回正富混凝土公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，正富混凝土公司提交《北京市预拌混凝土买卖合同》，证明***是代表城建五公司与正富混凝土公司之间签订的买卖合同。

针对正富混凝土公司提交的上述合同，城建五公司称不认可其真实性、关联性及证明目的，该合同无城建五公司的公章、合同章或者法人章，城建五公司也未授权***签订该合同；***称认可该合同的真实性，但不认可其证明目的，城建五公司未授权***签订该合同。

本院经审查认为，因正富混凝土公司提交的上述合同无城建五公司签章，且城建五公司对其真实性不予认可，***亦称城建五公司对其未予授权，故对该合同不作为二审证据予以采信。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：正富混凝土公司关于主张逾期付款利息、城建五公司应承担给付责任以及***应支付违约金的上诉主张能否成立。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，正富混凝土公司与城建五公司、盐城二建一公司签订有《三方协议书》，约定盐城二建一公司委托城建五公司与正富混凝土公司签订合同，盐城二建一公司与正富混凝土公司均认可城建五公司代为签订合同中的相关权利义务均归于盐城二建一公司，在合同履行过程中如与正富混凝土公司发生任何分歧、诉讼及造成损失，均由盐城二建一公司负责及承担，正富混凝土公司承诺不就城建五公司与正富混凝土公司合同向城建五公司主张支付任何权利。正富混凝土公司虽称该协议存在无效情形，但未就此充分举证，故一审法院根据该协议约定内容认定城建五公司不应就本案所涉货款向正富混凝土公司承担给付责任，并无不当，本院予以确认；正富混凝土公司关于城建五公司应承担给付责任的上诉意见，理据不足，本院不予支持。

关于逾期付款利息。根据查明案件事实，正富混凝土公司与城建五公司之间的合同及其与盐城二建一公司之间的合同均对正富混凝土公司承诺放弃有关逾期付款违约金、利息及各项损失费用作出明确约定，故其现又以前述合同条款无效为由主张逾期付款利息，缺乏充分依据，本院不予支持。

关于***承担保证责任的范围。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款之规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，***承担保证责任的范围应限于债务人应承担的全部债务，《承诺书》虽载明“如违约按日万分之五补偿北京正富公司”，但该内容与法律关于保证担保范围的规定不符，故正富混凝土公司据此主张***应向其支付违约金，于法无据，本院亦不予支持。

综上所述，正富混凝土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44 532元，由北京正富混凝土有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　尚晓茜

审　　判　　员　　　郑吉喆

审　　判　　员　　　田　璐

二○二二年三月七日

法　官　助　理　　　夏海曼

书　　记　　员　　　陈佳琪