某某、贵州汇晟建筑安装工程有限公司劳动争议二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民事判决书

(2018)黔01民终5730号

上诉人（原审原告）：**，男，1955年8月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。

上诉人（原审被告）：贵州汇晟建筑安装工程有限公司，住所地贵阳市白云区麦架镇新村。

法定代表人：***,该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，女，系该公司员工。

上诉人**因与上诉人贵州汇晟建筑安装工程有限公司（以下简称汇晟公司）劳动争议纠纷一案，均不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2018）黔0113民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

周海上诉请求：1、依法撤销贵阳市白云区人民法院（2018）黔0113民初1449号民事判决第二项，判令汇晟公司支付周海被克扣的双休日加班工资16275元;2、本案所有费用由汇晟公司承担。事实和理由：一、原判依据汇晟公司提供的2016年3至6月考勤表，以每月基本工资9000元和出勤85天计算周海应发工资为25500元，以实际发放工资264***元高于应发工资为由，判定汇晟公司已支付了双休日加班工资不当。原判将双休日工资包含在基本工资9000之内是无法律规定的，且双方在劳动合同中明确约定基本工资为每月9000元，加班按每小时35元另计。由此可见，双休日加班工资并未包含在月基本工资内，双休日加班工资与基本工资的组成结构是有区别的，基本工资是正常工作时间的报酬，而双休日加班工资是动态的属正常时间以外的报酬，单位在双休日安排员工工作后，既不能安排补休又不按法律规定支付加班费，《劳动法》第44条就失去了存在的意义；二、关于工作时间和休假，虽然双方约定按计件工程量实行综合计算工时制，但根据《劳动法》第三十六条、三十七条等相关法律规定，不管用人单位实行何种工作制，工作时间都应与法定工作时间基本相同，原判忽略了以上事实，应予改判。在二审期间，周海增加了诉讼请求，要求判令汇晟公司支付违法解除合同赔偿金（4500元×2）9000元的上诉请求。理由是周海在国外受伤的情况下，汇晟公司以不签解除合同就不能回国治疗，胁迫周海签下解除劳动合同，现依法追究汇晟公司违法解除劳动合同的责任，支付违法解除劳动合同赔偿金。

汇晟公司辩称，劳动合同已明确约定每月工资9000元，超过9小时，按照一个小时35元计算，并没有拖欠周海任何工资。

汇晟公司上诉请求：1、依法撤销贵阳市白云区人民法院（2018）黔0113民初1449号民事判决;2、一、二审诉讼费由周海承担。事实和理由:一、订立劳动合同时，周海已年满60周岁，即双方是无法建立劳动合同的，只能建立劳务关系，在公司已按合同约定支付了劳动报酬的前提下，就不应该按劳动关系的规定支付节假日三倍工资，原判显然错误；二、即使双方具有劳动关系，周海主张加班工资的时效必然适用劳动法之仲裁时效，该时效期间为一年，一审法院认定的时效为三年，显然适用法律错误，应依法纠正和改判。

周海辩称，1、虽然签合同时我已年满60周岁，但并未隐瞒年龄，合同是双方真实意思表示，合法有效；2、根据《劳动法》第七十三规定，合同终止的前提条件及法定原因是劳动者依法享受养老保险待遇或领取的退休金，对达到退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定，劳动关系的形成应以劳动者是否事实上已成为企业的成员，并在其管理下提供有偿劳动作为判断标准，既没有享受养老待遇，也无退休金，仍属于《劳动法》意义上的劳动者，故与汇晟公司之间是劳动关系不是劳务关系。

周海向一审法院起诉请求：1、判决汇晟公司支付周海被克扣的法定双休日、节日加班工资，并处25%赔偿金，双休日加班工资16275元，节日加班工资3727.5元，共计20002.5元；2、诉讼费由汇晟公司承担。

一审法院认定事实：2016年3月周海受汇晟公司派遣到七冶位于哈萨克斯坦共和国境内工地工作，双方于2016年3月22日签订了劳动合同，合同规定周海、汇晟公司之间的劳动关系是以完成一定的工作任务为期限，即自到哈萨克斯坦工作之日起至项目工程任务完成时终止。周海从事的管道通风工作工资报酬按合同约定9000元/月，正常工作时间为每天9个小时，如有加班情况发生，则加班工资按35元/小时另计。事后，周海在工作期间受伤，双方于2016年6月解除劳动合同。另查明，周海2016年3月出勤为4天，4月份出勤为30天，5月份出勤30天，6月份出勤***天。在此期间，汇晟公司发放周海的工资为264***元。2017年12月5日周海向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求汇晟公司支付周海法定双休日加班工资及节日加班工资，贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会以白劳人仲不字（2018）3号不予受理通知书对周海的仲裁申请因仲裁时效已过，不予受理。周海不服，遂诉至法院，诉请如前。一审法院认为，周海请求汇晟公司支付双休日及节假日的加班工资是否过诉讼时效的问题，我国民法总则第一百八十八条已经明确规定民事案件的普通诉讼时效为三年。周海是2016年6月***日与汇晟公司解除劳动合同的，其向法院起诉的时间是2018年1月17日，其没有超过三年的诉讼时效。关于其请求汇晟公司给付双休日及节假日的加班工资是否应当得到支持的问题，从查明的事实来看，汇晟公司提供的2016年3月至6月的考勤表表明其双休日的加班工资已经发放。劳动合同规定周海的月基本工资是9000元，从周海出勤的时间表看周海3月出勤4天，6月出勤***天，4-5月出勤60天，总计出勤85天，应得工资25500元，但汇晟公司实际得到工资264***元，这就说明汇晟公司已经发放了双休日的工资。双休日的工资包含在9000元基本工资内，故周海请求汇晟公司支付双休日的加班工资，一审法院不予支持。从考勤表中汇晟公司未表明节假日的工资发放，汇晟公司应按照《劳动法》第44条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付劳动者正常工作时间的工资报酬；（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，故周海请求汇晟公司支付节假日的加班工资应予支持即清明、五一、端午三天的加班工资应为3（天）×300（元/天）×3（倍）＝2700元。据此，根据《劳动法》第44条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬；（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之一百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，判决：一、贵州汇晟建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付周海节假日加班工资2700元；二、驳回周海的其余诉讼请求。案件受理费人民币10元，由贵州汇晟建筑安装工程有限公司承担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明，周海于2017年12月5日向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁申请书所列被申请人为汇晟公司。另查明,周海未享受养老保险待遇。二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，虽然周海与汇晟公司于2016年3月22日签订劳动合同时已年满60周岁，但汇晟公司在诉讼中未提供证据证明周海在年满60周岁后已享受养老保险待遇或已领取退休金，现周海按合同约定向汇晟公司提供劳动，汇晟公司向周海支付劳动报酬，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，周海与汇晟公司之间符合劳动关系的特征，形成劳动关系。因此，周海与汇晟公司之间因双休日加班工资发生的争议由劳动仲裁时效调整，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定仲裁时效为1年，而原判适用3年的普通民事诉讼时效不当，本院予以纠正。本案中，双方是在2016年6月***日以书面形式解除劳动合同的，周海是在2017年12月5日向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会提交的仲裁申请，时间已超过一年，周海在仲裁程序中未提交证据证明存在时效终止或中断的情形，故周海的仲裁申请超过仲裁时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”的规定，应驳回其诉讼请求，原判支持周海的加班工资不当，本院予以纠正。关于**在二审期间提出要求汇晟公司支付赔偿金的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，因该请求与双方诉争的劳动争议也不具有不可分性，其应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故该项诉请本院不予受理。

综上所述，周海的上诉理由不成立，汇晟公司的部分上诉理由成立。本院依照第七十二条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2018）黔0113民初1449号民事判决；

二、驳回周海的诉讼请求。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由贵州汇晟建筑安装工程有限公司负担。二审案件受理费10元，由周海负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一八年九月十七日

书记员***