**、河南四建集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终917号 上诉人（原审原告）：**，住河南省淇县。 委托诉讼代理人：**，河南论衡律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：河南四建集团股份有限公司。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，河南世纪行律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人**与被上诉人河南四建集团股份有限公司（以下简称河南四建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2023）宁0521民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月22日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2023年9月19日公开开庭进行了审理。双方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持**的诉讼请求或发回重审；二、一、二审案件受理费由河南四建公司负担。事实与理由：一审判决确认了案涉工程由**实际施工，河南四建公司将工程款支付给**、***的事实，却未予支持**的诉讼请求系适用法律错误。一审中**已提交证据证明其与***共同与河南四建公司签订了《间冷塔劳务承包合同》，双方之间存在劳务分包关系，一审法院根据庭审查明的事实并结合双方当事人的自认，对案涉工程由**实际施工，河南四建公司将工程款支付给**、***的事实予以确认。河南四建公司已经向**支付部分工程款，但对于剩余款项即**的诉求金额却未判决进行支付错误。依据最高人民法院建工司法解释第三十二条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人**。当事人经**未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”。本案中，根据一审庭审情况，双方当事人对涉案工程量、工程造价明显存在争议，若人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人**。但一审法院认为**没有提交充足的证据证实其主张的诉请符合法律规定，而直接驳回诉讼请求不符合法律规定。 被上诉人河南四建公司答辩称，一、关于**的诉讼地位。一审判决虽确认了案涉工程由**实际施工，但由于驳回了**的诉讼请求，故河南四建公司未提起上诉，但不表明河南四建公司对判决认定的认同，不等于对**诉讼主体资格的认可。一审时，河南四建公司抗辩**诉讼主体不适格，《间冷塔劳务承包合同》是河南四建公司与**劳务公司所签订，**仅是其代理人。根据合同相对性原则，主***的应是**劳务公司。**主***要有**劳务公司的委托及**公司愿意承担**主***后的法律后果的声明，但**未能向一审法院提供。如果一审支持**的诉讼请求，河南四建公司将面临多个债权人重复主***的情况。一审时，**明确承认其拿着盖了**劳务公司公章的《间冷塔劳务承包合同》找河南四建公司签署。合同是“黑压红”，即**公司先盖的章，**后签的字。河南四建公司没有理由不相信**是**公司的员工和代理人，不会想到**是以个人的名义承包工程。河南四建公司是特大型国有企业改制而成，不会把工程分包给没有资质的个人施工。**带领**劳务公司的农民工干活可以，以**劳务公司的名义领取工程款也可以，但结算不行，**必须提交河南四建公司与**劳务公司的或者**与河南四建公司签字认可的工程决算单。由于**没有提交，一审认定其“没有提交充足的证据证实其主张”而驳回**的诉讼请求并无不当。二、**主***的证据不足。**劳务公司在履行合同的过程中，由于施工质量、施工进度屡屡违约等原因，在结清工程款以后（实际已多付）中途退场。河南四建公司被迫于2017年12月5日另与邯郸市合众建筑工程劳务有限公司另行签订《宁夏天元发电有限公司自备热电厂间冷塔劳务承包合同》。案涉工程的后半部分另由邯郸合众劳务公司完成。在**劳务公司撤场时，工程款已经结清。**没有证据说明河南四建公司拖欠其工程款。三、关于鉴定及一审未“**”鉴定事宜。**上诉认为一审法院未**鉴定事宜使其丧失鉴定申请机会而导致败诉的理由不能成立。**不能申请司法鉴定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。河南四建公司与**劳务公司签订的合同最后一条明确约定了各类施工项目的固定单价。**的鉴定申请应不予支持。另一审法院未**鉴定事宜没有错误。前述司法解释第三十二条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人**”。该条司法解释的前提是“当事人对工程造价……等专门性问题有争议”。而双方的合同中对工程造价有明确约定没有争议，一审无须对其**。 **一审诉讼请求：1．判令河南四建公司支付**工程款928886.94元；2．案件受理费由河南四建公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月19日，甲方河南四建宁夏天元发电有限公司自备热电厂项目经理部与乙方河南**劳务有限公司签订《间冷塔劳务承包合同》一份，合同约定了工程概况、承包工程范围、进场人员要求及进场时间、承包方式、价格及包含的工作内容、结算及付款、工程质量、安全与工期要求、双方的责任与义务、争议及违约等内容，甲、乙双方在合同上签章，**及***在代表人处签名。合同签订后，**与***组织人员实际施工；根据河南四建公司的自认及其提交的证据显示，河南四建公司支付的工程款全部由**、***领取，非河南**劳务有限公司领取。**当庭提交的时间为2017年12月11日“**对账单汇总”河南四建公司未加盖印章确认。现**诉至法院提出前述诉求。 一审法院认为，根据庭审查明的事实并结合双方自认，对案涉工程由**实际施工、河南四建公司将工程款支付给**、***这一事实予以确认；虽然**实际进行了施工，但**没有提交充足的证据证实其主张的诉请符合法律规定，故**的诉讼请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费减半收取6544元，由**负担。 二审期间，上诉人**与被上诉人河南四建公司均未提交证据。 本院二审与一审查明的案件事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为：根据一、二审双方当事人的陈述、答辩及举证，对于河南四建公司与案外人河南**劳务有限公司签订涉案合同，**仅以河南**劳务有限公司代表人的身份签了字的事实已经有其他法院生效的裁判文书予以证实，本院对该事实亦予以确认。本案的争议焦点为**略过河南**劳务有限公司直接以自己的名义起诉向河南四建公司主张工程款是否具有法律依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中河南四建公司作为发包人，河南**劳务有限公司作为承包人，对于**的诉讼主体资格及法律地位，依据现有的在案证据证实其仅系河南**劳务有限公司的代表人。虽然**实际参与了涉案工程的建设，并且河南四建公司也直接向其支付了部分工程款，河南**劳务有限公司也在其他案件中有过“**不是其公司员工，涉案合同上加盖的印章并非其公司印章，涉案工程公司不知情也未参与，因此与其无关”的陈述，但个案情况不一致。就本案的审理而言，在河南**劳务有限公司没有参加诉讼并就有关事实明确态度和意见的情况下，**不能略过河南**劳务有限公司直接以实际施工人的身份起诉河南四建公司，故原审判决驳回其诉讼请求并无不当，对**上诉认为一审未支持其诉讼请求并且未**其对工程量进行鉴定系适用法律错误的意见本院均不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，上诉人**的上诉意见不能成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13088元，由上诉人**承担。 本判决为终审判决。 审判员　孙　静 二〇二三年九月二十七日 书记员　***