威海市宏业建筑劳务有限公司与南京头牌市政建设有限公司、某某才建设工程合同纠纷一审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）宜民一初字第00045号

原告：威海市宏业建筑劳务有限公司。

法定代表人：宋国栓，总经理。

委托代理人：程玉伟，安徽中皖律师事务所律师。

被告：南京头牌市政建设有限公司。

法定代表人：王道祥，董事长。

委托代理人：魏伟，江苏协恒律师事务所律师。

委托代理人：汪超，安徽安联律师事务所律师。

被告：**才，男，1963年11月13日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。

委托代理人：汪超，安徽安联律师事务所律师。

原告威海市宏业建筑劳务有限公司（以下简称威海宏业公司）诉被告南京头牌市政建设有限公司（以下简称南京头牌公司）、**才、安庆市城市建设投资发展（集团）有限公司（以下简称安庆城投公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，诉讼中，原告威海宏业公司申请撤回对被告安庆城投公司的起诉，本院依法另行制作裁定书予以准许。本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。原告威海宏业公司的委托代理人程玉伟、被告南京头牌公司的委托代理人汪超、被告**才的委托代理人汪超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告威海宏业公司诉称：被告安庆城投公司与被告南京头牌公司签订建设工程合同，将安庆市体育中心项目看台板工程发包给南京头牌公司，后南京头牌公司又将该工程非法转包给不具备建筑资质的**才，因**才无力承建，于2013年10月26日与原告签订《承包合同》，由原告以包工包料的方式承包该项目看台板普通清水混凝土工程，约定总工程量约3300立方米，单价暂定2000元／立方米，原告代缴保证金47万元，由**才承担水电费、房租、床铺费、税金，并无偿提供现场钢筋材料及钢筋加工机械，保证商品混凝土的及时供应。工程款付款方式约定，工程中期付80%进度款，完工退场前支付总工程价款的90%，余款10%完工后一个月付清。《承包合同》签订后，原告缴纳了保证金47万元并立即组织人员、设备进行施工，但被告没有履行合同义务，多次导致工程停工，原告提出退场不做。2013年12月，经协调，原告与被告**才达成《施工承包合同》补充协议，约定混凝土施工固定价格为2800元／立方米，工程量以设计图纸为计算依据，工程款按工程量的85%支付，其余10%工程款待工程整体验收合格后支付，5%尾款待保修期到期后付清，由被告南京头牌公司代开税务发票，费用从原告工程款中扣除。原告在达成补充协议后，立即增派人力物力，将承包的看台板清水混凝土工程于2013年底完工。原告已完工的工程量价款为735.14万元（2625.5立方米×2800元／立方米），依据补充协议被告应支付85%计624.869万元，除被告已支付的340万元及被告代付混凝土60万元，被告尚欠原告进度款224.869万元。故请求：1、判决被告南京头牌公司、被告**才继续履行合同，立即共同连带支付原告工程进度款224.869万元及逾期付款的同期银行利息；2、判决被告安庆城投公司在与南京头牌公司签订的建设工程合同价款限额范围内直接将工程款支付给原告；3、本案诉讼费、保全费由三被告共同承担。审理中，原告以该工程项目亦竣工并投入使用为由，申请变更诉讼请求为：1、判决三被告立即支付原告工程款335.14万元（总工程款735.14万元-340万元-60万元）及逾期付款的银行利息；2、本案诉讼费由三被告负担。

被告南京头牌公司、被告**才共同答辩称：1、安庆体育中心项目由南京头牌公司组织施工，**才作为南京头牌公司的代理人参与招标活动并与原告签订合同，南京头牌公司并未将工程转包给**才，不存在非法转包。2、**才代表南京头牌公司与原告签订的《承包合同》约定混凝土浇筑方量按2000元／立方米计算，该合同已由原告签字并盖章。合同签订后，原告进场施工，南京头牌公司也依约向原告支付了相应的工程款，后原告在未完成约定工程量的情况下提前退出施工现场。原告主张双方协商变更单价为2800元／立方米，对该事实，南京头牌公司不知情，也从未授权任何人签订相关变更协议，所以，原告该主张没有任何事实和法律依据。3、原告在未完成约定工程量的情况下，擅自撤出施工现场，导致工期延误，除此以外，因原告施工质量低下，达不到合同约定的标准，发包单位和监理部门多次发出整改通知，南京头牌公司为此将原告施工部分大量返工、修补，除直接影响南京头牌公司的企业信誉，也给南京头牌公司造成巨大经济损失。请求驳回原告诉讼请求。

原告针对其诉讼请求及陈述的事实，提交证据如下：

第一组：企业法人营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、居民身份证、企业基本信息查询单。证明原、被告的主体资格。

第二组：2013年10月26日**才代表南京头牌公司与原告签订的《承包合同》、原告向安庆市城市建设重点工程办公室缴纳47万元保证金的银行回单、移动板房租赁合同、工作联系单。证明：1、原告与被告南京头牌公司签订承包合同的事实、合同约定条款及原告依约履行合同情况。2、被告未依约履行合同义务，多次缺席施工总结及部署大会，也不承担约定的水电费、房租、床铺费、税金，特别是混凝土供应出现严重问题，多次导致停工。

第三组：《施工承包合同》补充协议、原告向**才支付发票税款23万元的转款凭条、录音光盘。证明：证明原告与被告南京头牌公司、被告**才经协商，对原《承包合同》的约定进行变更，混凝土价格调整为2800元／立方米；**才承诺2013年底支付原告500万元，原告承担税款23万元，由南京头牌公司代开税务发票。后原告依约向**才汇款23万元，印证了双方实际履行补充协议的内容。

第四组：工程量计算书、律师函、邮寄凭证，证明：原告已完成的工程量及原告催要工程款的事实。

第五组：照片、混凝土购销合同、工作联系单、租金票据、泵车租赁合同、考勤表。证明原告实际支付了2013年10月26日的《承包合同》中约定的应由被告南京头牌公司支付的费用，印证了2013年10月26日的《承包合同》变更为2013年12月13日《施工承包合同》补充协议的过程和原因。

被告南京头牌公司、被告**才经质证认为：1、对第一组证据三性无异议；2、对第二组证据中的《承包合同》和47万元保证金银行回单真实性无异议；对移动板房租赁合同、工作联系单真实性无法确认且达不到其证明目的；3、对《施工承包合同》补充协议真实性有异议，不能达到证明目的；23万元转款凭条与本案没有关联性；录音光盘内容不清晰，真实性无法确认，不能达到证明目的；4、对第四组证据，因南京头牌公司与原告经协商已就原告施工的工程量进行了确认，故不再质证；5、第五组证据不能达到其证明目的。

被告南京头牌公司、被告**才共同提交证据如下：1、南京头牌公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明被告南京头牌公司的主体资格；2、电子汇款凭证，证明南京头牌公司通过**才已向原告支付了400万元工程款，其中60万元属代原告支付的材料款；3、工程联系单、照片，证明原告承建的工程存在严重质量瑕疵且撤场时未及时清理现场，给南京头牌公司造成严重损失。

原告经质证认为：1、对证据1三性无异议；2、对证据2真实性无异议，但付款人是被告**才，说明**才是本案适格被告；3、证据3真实性无法确定，也与本案无关联性。

对原告所举证据分析认证如下：1、对第一组证据三性予以认定。2、第二组证据中的2013年10月26日的《承包合同》及缴纳47万元保证金的银行回单真实性，被告南京头牌公司、**才均无异议，故对其真实性予以认定；移动板房租赁合同系原告与案外人签订，其内容亦不能证明与本案有关联性，故对其关联性不予认定；工作联系单与本案争议缺乏关联性，不予认定。3、第三组证据中《施工承包合同》补充协议无当事人签字、盖章，故不予认定；23万元转款凭条未注明款项用途，原告主张该款系被告**才承诺支付500万元，故依据《施工承包合同》补充协议由原告支付的税金，该主张无其他证据印证，故对其证明目的不予采信；录音光盘内容不清晰，且《施工承包合同》补充协议未经双方签字、盖章，故对其真实性不予认定。4、第四组证据因原告与被告南京头牌公司、被告**才已就原告施工的工程量确认达成一致，故本院根据双方确认的结果认定。5、第五组证据，因原告与被告南京头牌公司未就变更后的《施工承包合同》补充协议签字认可，故对其证明目的不予采信。

对被告南京头牌公司、被告**才共同提交的证据分析认证如下：1、对第一组证据三性予以认定。2、证据2真实性原告认可，故对真实性予以认定。3、证据3因被告南京头牌公司、被告**才未就原告违约及造成的损失提起反诉，故对该证据与本案的关联性不予认定。

经对证据分析认证，结合当事人庭审陈述，查明：2013年11月10日，安庆市体育中心工程建设指挥部办公室与被告南京头牌公司签订《协议书》，将安庆市体育中心预制清水看台板工程发包给被告南京头牌公司。2013年10月26日，被告南京头牌公司与原告威海宏业公司签订《承包合同》一份，合同约定被告头牌公司将安徽省安庆市东部新城区体育中心看台板普通清水混凝土工程承包给原告威海宏业公司施工。承包范围：普通清水混凝土深化设计、模板配置加工、安装、混凝土浇筑、收面等。承包价格：按混凝土浇筑方量2000元／立方米计算；水电费、房租、床铺费、税金由南京头牌公司负担，工程量最终按实结算。付款方式：工程中期付80%进度款，完工退场前支付总工程价款的90%，余款10%完工后一个月付清。由原告威海宏业公司代被告南京头牌公司缴纳保证金47万元。合同还约定了其他事项。《承包合同》签订后，原告于2013年10月28日依约代被告南京头牌公司缴纳了保证金47万元并组织人员、设备进场施工。施工过程中，因原告威海宏业公司与被告南京头牌公司发生争议，原告未完成全部工程量即退场。诉讼中，经协商，原告与被告南京头牌公司确认原告施工的工程量按2460立方米计算。截至原告起诉前，被告南京头牌公司共向原告支付了工程款400万元。至本案开庭前，涉案工程已实际交付使用。

原告威海宏业公司的经营范围包含凭资质从事建筑劳务分包。

本院认为：依法成立的合同受法律保护。被告南京头牌公司将其承建的工程中部分劳务分包给具有相应资质的原告威海宏业公司，其与被告南京头牌公司签订的《承包合同》劳务分包合同，不违反法律规定，应为合法有效。原告威海宏业公司主张被告南京头牌公司将工程非法转包给被告**才，**才又将工程转包给原告，但原告并未提供证据证明被告南京头牌公司与被告**才之间存在转包行为，且诉讼中，被告南京头牌公司、被告**才均陈述被告**才系作为被告南京头牌公司的代理人与原告签订合同，故原告该主张无事实依据。被告**才作为被告南京头牌公司的代理人与原告签订合同，其行为所产生的法律后果应由被告南京头牌公司承担。原告要求被告**才在本案中承担责任的请求，本院依法不予支持。关于原告主张的工程款应如何计算的问题：合同签订后，原告威海宏业公司完成了部分工程量，故原告主张的工程款应按其实际完成的工程量进行结算。因在诉讼过程中，原告威海宏业公司与被告南京头牌公司已就原告施工的工程量达成一致，故对原告施工的工程量本院按照双方认可的2460立方米计算。因双方签订的合同中约定工程款按2000元／立方米计算，故原告施工的工程款应计算为492万元（2000元／立方米×2460立方米），扣除被告南京头牌公司已支付的400万元，被告南京头牌公司尚需支付92万元。原告主张工程款应按2800元／立方米计算，但其提交的2013年12月13日《施工承包合同》补充协议无双方当事人签字认可，故该补充协议不产生法律效力，原告该请求本院不予支持。原告主张的逾期付款利息，因原告未完成合同约定的全部工程量即退场，且该工程亦未结算，故对原告主张的逾期付款利息，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第七条、第十六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告南京头牌市政建设有限公司于判决生效后十五日内支付原告威海市宏业建筑劳务有限公司工程款92万元。

二、驳回原告威海市宏业建筑劳务有限公司对被告**才的诉讼请求。

三、驳回原告其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24790元，由原告威海市宏业建筑劳务有限公司负担12000元，被告南京头牌市政建设有限公司负担12790元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审　判　长　　周大庆

审　判　员　　马　骥

人民陪审员　　盛树屏

二〇一五年九月二十四日

书　记　员　　许德智

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》

第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第十六条第一款当事人对建设工程施工的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。