***、***等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

四川省雅安市名山区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川1803民初90号 原告：***，男，生于1969年10月15日，汉族，住四川省成都市天府新区。 原告：***，男，生于1964年6月12日，汉族，住四川省双流县。 二原告委托诉讼代理人：**，四川昌雄律师事务所律师。 被告：***，男，生于1983年10月20日，苗族，住四川省兴文县。 被告：四川恒茂**建设工程有限公司，住所地四川省雅安市名山区。 法定代表人：***。 被告:四***垚建设工程有限公司,住所地成都市青羊区。 法定代表人：**。 三被告委托诉讼代理人：***，四川民选律师事务所律师。 原告***、***诉被告***、四川恒茂**建设工程有限公司（下称恒茂**限公司）、四***垚建设工程有限公司（下称华垚建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年1月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及原告***、***的委托诉讼代理人**，被告***、恒茂**限公司、华垚建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***、***向本院提出诉讼请求:（1）依法判令被告支付原告代垫工程材料款345420元；（2）本案诉讼费由三被告共同承担。 事实和理由：2019年4月23日，华垚建设公司承包“雅安市名山区2018年度村道生命防护工程”项目后，将工程分包给恒茂**限公司，***作为该项目的管理人与二原告签订《工程内部合作协议》，约定将以恒茂**限公司名义承接的雅安市名山区2018年度村道生命防护工程交由二位原告负责施工。协议签订后，二位原告于2019年5月6日开始施工。2019年9月10日，双方协商原告退场，并对原告进场施工期间所代垫的工程款材料款进行了结算，二位原告施工期间共代垫工程款、材料款345420元。***在退场协议上签字，恒茂**限公司作为甲方对二原告所垫付工程款、材料款盖章予以确认。现该工程已经完工，相关的工程款已经支***垚建设公司，而***及恒茂**限公司未及时主张相应权利，导致原告垫付的工程材料款至今未付。 原告***、***围绕其诉讼主张，提交了以下证据材料：（1）2019年5月6日***作为甲方、二原告作为乙方签订的《工程内部合作协议书》，拟证明以甲方名义承接的“雅安市名山区2018年度村道生命防护工程”，交由乙方负责施工；（2）2019年9月9日***作为甲方、二原告作为乙方签订的《退场协议》，拟证明二原告垫付工程及材料款345420元、已完成总工程量的60%；（3）2019年4月16日雅安市名山区公路养护管理段作为甲方、华垚建设公司作为乙方签订的《雅安市名山区2018年度村道生命防护工程合同书》，拟证**垚建设公司是案涉工程承包人。（4）2021年12月16日本院作出的（2021）川1803民初37511号民事裁定书，拟证明原告曾于2021年12月1日提起诉讼；（5）2022年1月19日雅安市名山区公路养护管理段出具的《情况说明》，拟证明案涉工程现正在进行交工检测、整改，已支付工程款1787496.3元。 被告***、恒茂**公司、华垚建设公司辩称：第一，本案应为合伙合同纠纷。案涉工程业主方是雅安市名山区公路养护管理段，***是借用华垚建设公司资质投标，中标后华垚公司和***签订了内部承包合同。后***以26万元的价格，将工程转包（行业俗称卖）给了二原告，双方签订的工程内部合作协议书第四条第一款约定，二原告应付***26万元（实际分文未付）。二原告在施工过程中，因资金短缺、施工人员、技术等存在问题，工程迟迟未达到施工进度要求。后经双方商议，终止《工程内部合作协议书》，改为双方一起做，即二原告之前做了60%，后面的40％工程由***出资完成施工。并对二原告之前所做工程实际支出了多少钱，进行了清算，除去业主方支付的预付款和工程进度款后，二原告实际出资金额345420元。工程做完后，最终决算以合格工程完成竣工验收后，工程款到账之日30日内按工程利润的60％支付给二原告。即二原告占60%，被告***占40％利润。为此二原告和***签订了退场协议（名为退场协议实为合伙协议），二原告和***在甲乙双方处签字奈印，恒茂**公司作为见证人加盖了印章。本案的实质，是二原告在与***合伙完成雅安市名山区2018年度村道生命防护工程中发生的内部纠纷，故本案案由应是合伙合同纠纷，而不是建设工程分包合同纠纷。第二，原告起诉条件未成就，其诉求无法律依据。二原告请求支付代垫工程材料款345420元，此款是二原告在做60%的村道生命防护工程时自己支出和垫支的费用，即此款是原告自己做工程时的出资款。至于该出资款什么时候能收回，均须是在合伙事宜完成、合伙合同终止结算、再依据合伙合同约定的时间分配利润或承担亏损。退场协议第五条约定：本工程最终决算以合格工程完成竣工验收后，工程款到账之日30日内支付。支付方式按总工程量60%项目利润作为决算金额，其中甲方（***）占利润40％，乙方（二原告）占60%的结算依据。由此可见双方约定的决算是在竣工验收后，工程款到账之日起30日内进行。但因二原告之前施工的60%部分中存在质量问题，春节前业主方要求整改，现还未整改，业主方也未进行竣工验收。因此，合伙事宜尚未完成，原告起诉条件未成就，应依法驳回其诉讼请求。第三，华垚建设公司、恒茂**公司，不是本案的适格诉讼主体。***是借用华垚建设公司资质投标，中标后和业主方签订承包合同。按照法律和司法解释规定，***系该工程的实际施工人。华垚建设公司和二原告无任何法律上的权利义务关系，至于***先将工程转包给二原告，后又终止转包改为合伙，并按四六比例一起完成施工，并按此比例享受利润和承担亏损，系他们合伙人之间的事，也与华垚建设公司无关。本案纠纷不是因工程施工和业主方或第三方发生的纠纷，而是合伙人内部发生纠纷。二原告不得突破其合伙协议（退出协议）的相对性，起诉华垚建设公司。恒茂**公司与二原告间亦无任何权利义务关系，仅作为见证人在合伙协议（退场协议）***见证而已，二原告起诉属滥用诉权。 被告***围绕其抗辩主张，提交了（1）2021年12月15日雅安市名山区公路养护管理段出具的情况说明，拟证明案涉工程还未进行竣工验收决算；（2）案涉工程检测结果统计表，拟证明案涉工程经检测不合格或需进行整改的段点。 经审理查明，2019年5月6日，***作为甲方、二原告作为乙方签订《工程内部合作协议书》约定：以甲方名义承接的“雅安市名山区2018年度村道生命防护工程”，交由乙方具体负责施工；乙方需向甲方支付相关费用26万元、履约保证金5万元。签订协议后，二原告开始组织人员进场施工，但因资金、技术、施工人员等问题，未能在业主要求的工期内完成施工任务。2019年9月9日，***作为甲方、二原告作为乙方签订《退场协议》约定：（1）二原告已完成案涉工程总工程量的60%、垫支工程及材料款345420元，本次清算为中途清算；（2）最终决算以合格工程完成并竣工验收后，工程款到账之日起30日内支付。支付方式按总工程量60%项目利润作为决算金额，其中甲方占利润的40%、乙方占利润的60%。2022年1月19日，雅安市名山区公路养护管理段出具《情况说明》，案涉工程项目目前正在进行交工检测，因个别标志标牌检测未达标，正在进行整改。 上述事实，有原告提交的工程内部合作协议书、退场协议、雅安市名山区公路养护管理段出具的情况说明，被告提交的雅安市名山区公路养护管理段出具的情况说明及检测结果统计表，以及本案庭审笔录等证据材料在卷佐证。 本院认为，***作为甲方、二原告作为乙方签订的退场协议，是双方就案涉工程施工过程中，二原告已完成工程量及垫资数额、工程完工后利润分配及结算办法等形成合意的真实意思表示，协议内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，依法对协议双方产生法律约束力。依据该协议，双方对二原告垫付的工程材料款及已完成工程量无异议，但最终结算应在工程竣工验收、工程款到账之日起30日内、按总工程量60%项目利润作为决算金额，其中甲方占利润的40%、乙方占利润的60%。但因案涉工程个别标志标牌未达标需整改、现尚未竣工验收，双方约定的最终结算条件尚未成就，二原告主张的返还垫付工程材料款数额，也无相应事实或证据予以佐证。依照《最高人民法院关于适用解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对二原告请求被告支付垫付工程材料款345420元的主张，因无证据佐证，依法不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 驳回原告***、***的诉讼请求。 案件受理费3241元，由原告***、***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年二月二十二日 书记员　　***