某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘31民终40号 上诉人（原审原告）：***，男，户籍所在地湖南省保靖县。 委托诉讼代理人：***，花垣县边城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，户籍所在地湖南省花垣县。 委托诉讼代理人：**，湖南民益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***信建设工程有限责任公司，住所地湖南省保靖县迁陵镇龙马咀仓库原质监局1楼101办公室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南民益律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人***信建设工程有限责任公司（以下简称“酉信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省保靖县人民法院（2021）湘3125民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过询问方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决；2、依照法释[2018]20号第十一条规定，结合兴诚咨询审字[2020]第130152号《建设工程结算审核报告》中确定的人工费、脚手架、模板、吊车费，判令被告***支付上诉人***剩余工程款，被告***信公司承担连点责任；3、本案一、二审诉讼费由两被告承担。事实和理由：一、一审法院认定被告***信公司与被告***签订的项目管理目标责任书及被告***与原告***签订的施工合同无效，仍然以及原、被告的约定，被告应当以470元/㎡的单价按原告实际施工面积支付工程价款，错误。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确以的工程决算价款与审计部门审计的工程价款不一致时，如何适用法律问题的电话答复意见》认为，审计是国家对建设单位的一程行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。只有在合同明确约定以审计结论为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案属兆头项目工程，必须经审计部门对该项目工程进行审计，被告***信公司与被告***，是依据兴诚咨询审字[2020]第130152号《建设工程结算审核报告》审计结论结算、支付工程价款的。原告***实际施工面积：2924.72㎡，是上列审核报告中审计结论内的数据，不是原告***与被告***签订施工合同中双方约定的面积。二、一审法院认定被告***支付返工材料及人工费93437元，证据不足。***支付返工材料及人工费，未经原告***当面认可及事后追认，该费用是被告***擅自请民工及私自支付工资及材料款，未通知原告***。且原告亦对上述费用予以否认。三、一审法院判决原告承担修复费用，属于适用法律不规范，导致判决不公。本案***信公司与***约定，***承包的分项工程按该项目进行评审报告、审计结论中单价下浮5%计价，工程价款由***信公司在工程完工后支付合同价款7%，竣工验收95%。***与***签订的《毛沟镇大坪村扶贫车间施工合同》该合同主文中（面积）2800㎡（以实际验收为准），属于约定不明确。符合最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“建设工程承包合同案件应当以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决依据。”综上，一审法院按470元/㎡x2924、72㎡计算工程价款是错误的。 上诉人***辩称：对一审法院认定的被告酉信公司与被告***签订的项目管理目标责任书，被告***与原告***签订的施工合同认定为无效合同没有异议。并且一审认定，施工合同无效的原因是原告***不具备相应劳务作业法定资质，以及一审法院认定的劳务结算以原告实际施工的面积2924.72㎡，答辩人也予以认可，一审法院按照原被告合同约定计算劳务价款：470/㎡X2924.72㎡=1374168.4元。答辩人认为必须扣除其中不合理部分，即1、答辩人与被答辩人签订施工合同时，以及当时施工图纸并没有设计地下室部分，地下室一层属于增项部分，不再施工合同约定单价范围内，其单价应低于车间单价；2、被答辩人未做工程墙面为挂钢丝网、门窗工程、楼梯扶手等工程款应予核减；3、未铺耐酸地砖市场单价酌情认定18元/㎡过低，现在市场价格为30元/㎡；4、合同无效是由原告***的原因造成，应当由其承担合同税金及管理费；5、由于被答辩人原因，工程没有按照约定如期完工，应承担相应违约责任；根据《施工合同》第七条，被答辩人对木工***的安全事故负有责任，应承担答辩人垫付的一半赔偿款。一审法院认定的答辩人***支付返工材料款及人工费93437元，涉案工程是因被答辩人提前退场，导致工程验收不合格，答辩人不得不另外进行返工，由此造成的材料费和人工费等修复费用，依法应由被答辩人承担。一审法院对该部分认定事实清楚适用法律正确。综上，答辩人认为应由总劳务款1374168.4元减去以上不合理部分应当核减的及被答辩人违约的部分，余下的为答辩人应当给付的工程款，实行多退少补。 被上诉人酉信公司辩称：1、上诉人***与我方没有合同关系，我公司不承担任何责任；2、我方与已经支付***所有款项；3、上诉人的上诉请求不能成立。 上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、上诉案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审判决事实不清。1、该工程的增项及地下室一层，原告要求该部分按车间单价计算工程款不合理。地下室是后面新增的工程量（以审定为准），对于建筑工程装修工程也没有明确约定，其质量要求特别是装修工程没有车间高，以车间单价470元/㎡计算工程款明显不当，根据《建设工程结算审核报告》地下室的建筑工程及装修工程人工费合计141511.82元应当予以剔除，而一审判决没有予以核减。2、涉案工程被上诉人***未做工程工程款同样应当核减，根据预算造价评估报告被告工程内容包含墙面未挂钢丝网、门窗工程、楼梯扶手等，但被上诉人并没有做，而是上诉人请人做的，支付的费用，该费用也应扣除。3、一审法院认定的铺设耐酸地砖的市场综合单价酌情认定为18元/㎡***低于实际市场价格。根据现在市场价及物价部门综合分析认定，现在的市场单价为30元/㎡。本案工程因图纸更改发生的变更工程量人工费，根据民瑞公司给酉信公司《工作联系函》，该工程的地面由原来的耐酸地砖地面改为水泥地面，面积为2924.72平方米，故未做工程量价值为2924.72㎡x30/㎡=87741.6元。4、合同无效部分的税金判决不合理，未扣除被上诉人***税金及管理费。一审法院认定上诉人与二被上诉人签订的合同均属无效合同。上诉人与被上诉人签订的《毛沟镇大坪村扶贫车间施工合同》无效的理由为：经法院查明，原告***不具备劳务作业法定资质，故.......。由此可见，该合同无效是由于被上诉人***的原因造成。根据法律规定，由于乙方原因导致合同无效，致使合同目的无法实现的，由过错方承担相应责任，本案应由被上诉人***承担上述合同约定的税金及管理费。 5、《毛沟镇大坪村扶贫车间施工合同》第十条约定：工程完成时间2020年3月底前完成，如有违期（极端天气除外）超期10天以内罚款壹万元整，超过20天以内罚伍万元整，以此类推。涉案工程因于2020年6月底完工，7月份才进行竣工验收，因被上诉人***原因造成工期超期三个月，其应当承担《施工合同》约定违约责任，但是一审法院没有对此未作出任何判决。6、根据《施工合同》第七条约定，.....出现工伤或因施工造成他人损伤等事故，一切由乙方负责，即原告负有该工程的安全责任。被告认为原告对木工***的安全事故有一定的过错责任，即承担事故责任的25%，虽酉信公司已经履行完毕生效判决书，但161532元的赔偿款由被告***支付了一半80776元，原告应当承担40388元。该款也应从原告劳务工资中予以核减。二、本案适用法律错误。关于本案的资金占用利息，根据本司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。”当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)......(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。根据原被告约定,所以拖欠的利息也应从起诉之日开始计算直至被告实际清偿之日止。 上诉人***辩称：上诉人***的上诉请求不成立。本案认定事实大部分清楚，在认定工程价款单价有问题，返工部分没有经过一审原告予以认可，该两部分不清楚，两份合同无效根据相关规定做出的判决，但是在***上诉状中已提到了要用先行工程报告里的依据进行计算，一审法院在判决工程款时没有依照该规定判决。所以***的上诉请求和理由不成立，应予以驳回。 被上诉人酉信公司辩称：***上诉基本事实是客观的，本案***的工程量确实有待核实，我方同意***的上诉意见。 上诉人***向一审法院起诉请求：1、判令被告与原告进行工程量结算；2、判令被告向原告给付劳务工资400000元（以双方结算为准），并承担资金占用利息（以结算金额为基数，利率按同期全国银行同业拆借中心贷款市场报价利率四倍计算，自2020年7月1日起算至付清劳务工资之日止）；3、案件受理费及代理人代理费10000元由被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月4日，保靖县民瑞扶贫开发投资有限公司（以下简称民瑞公司）因***靖县异地搬迁毛沟安置点扶贫车间需要，与被告酉信公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告酉信公司以3661363.12元的总价承包保靖县异地搬迁毛沟安置点扶贫车间的全部工程。上述合同签订后，被告酉信公司与被告***签订了《***信建设工程有限责任公司项目管理目标责任书》，将上述工程全部承包给被告***施工，就承包价款双方约定分项工程按该项目造价评审报告、审计结论中单价下浮5%计价，工程价款由被告酉信公司在工程完工后支付至合同价款的70%，竣工验收合格、审计完成后支付至审计审定金额的95%，剩余5%作为质量保证金在1年缺陷责任到期后退还。2019年12月4日，被告***作为甲方与作为乙方的原告***就上述工程签订《毛沟镇大坪村扶贫车间施工合同》，合同约定：1．甲方以每平方米470元承包给乙方，按图施工以验收为准；2．乙方从桩的承台做起（除水电消防）乙方必须留好孔位，由甲方负责安装，剩余的乙方按图纸施工，一切工艺由乙方负责；3．乙方必须保证各种工程技术人员全部到位，必须保证工地施工人员到位；4．甲方负责各种材料（如：砂石、水泥、钢筋、商用砼、地砖、粉刷材料、水电用料外）乙方施工中的各种所需设备，安全配套设施必须负责及时安排到位……8．付款方式：第一层负层及第二层框架砼浇筑完成付款50万元，第三层框架砼浇筑完成付30万元，内外墙完工（拆外架完成）付款20万元，剩余部分工程验收合格后扣除5%质量保证金外全部结算付清（附：乙方不含任何税收，如需开具税票所需产生任何税费由甲方负责）质保金验收合格一年内退还。上述合同签订后，原告组织了施工人员进场施工。2020年2月26日，民瑞公司向被告酉信公司去函，通知被告酉信公司将地面施工由图纸设计中的耐酸地砖地面变更为普通水泥地面，要求被告酉信公司按照普通水泥地面施工。另查明，1．2020年7月8日，案涉工程经验收合格；2．2021年1月8日，湖南兴城工程咨询有限公司受保靖县民瑞扶贫开发投资有限公司委托对案涉工程进行审核，经审核，案涉工程审定金额为4258214.1元；3．案涉工程施工期间，被告酉信公司共向被告***支付工程价款3344248元；4．被告***在原告施工过程中共向原告支付工程价款91万元，分别于2019年12月31日支付20万元，于2020年1月19日支付45万元，于2020年1月19日支付原告4万元，于2020年4月2日支付10万元，于2020年4月7日支付10万元，于2020年9月30日支付2万元。再查明，1．2020年3月12日至2021年6月21日期间，因原告施工不合格，被告***另行找人返工支付返工工人工资74190元及返工材料费19247元，两项费用共计93437元；2．2021年1月26日，因原告***欠付民工工资，经保靖县人民检察院调解，被告***代原告***支付**、**、***等五人劳务工资共计93243元；3．原告***与被告***均不具备相应的施工资质；4．2020年6月22日，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为3.85%；5．被告酉信公司对案涉工程已缴纳各项税费共计387530.35元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告***与被告***签订的《毛沟镇大坪村扶贫车间施工合同》（以下简称施工合同）及被告酉信公司与被告***签订的《***信建设工程有限责任公司项目管理目标责任书》（以下简称项目管理目标责任书）效力问题；二、原、被告是否应当按照合同约定单价结算；三、被告酉信公司应否承担支付责任。关于对被告酉信公司与被告***签订的项目管理目标责任书的效力认定，被告酉信公司与被告***约定，被告***按酉信公司与发包人签订的施工总合同及相关协议文件内容为前提条件以自负盈亏的原则承包异地搬迁毛沟安置点扶贫车间全部内容，并承担案涉工程的全部经济、法律责任，承包金额按分项项目造价评审报告、审计结论中单价下浮5%计价，工程价款由被告酉信公司在工程完工后支付至合同价款的70%，竣工验收合格、审计完成后支付至审计审定金额的95%，剩余5%作为质量保证金在1年缺陷责任到期后退还。根据上述约定，被告酉信公司与被告***签订责任书的行为符合《工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）》第16条中对转包的定义，该责任书实质为双方就案涉工程的转包，而根据相关法律规定，被告酉信公司作为总承包企业不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，故被告酉信公司与被告***签订的项目管理目标责任书应属无效。关于被告***与原告***签订的施工合同效力的认定，根据相关法律规定，承包人不得将工程分包给不具备相应施工资质条件的单位，经一审法院查明，原告***并不具备相应的劳务作业法定资质，故其与被告***签订的施工合同亦应属无效合同。关于原、被告是否应按合同约定单价结算的问题，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，原告已按合同实际履行完成了施工，虽原告向被告***交付案涉工程时存在相应的质量问题，但案涉工程在被告***另行找人返工后已经验收合格并交付使用，故原告可以请求被告参照合同关于工程价款的约定折价补偿，但原告应当承担被告***已支付的修复费用。根据原、被告的约定，被告应当以470元/㎡的单价按原告实际施工面积支付工程价款，经审核，原告实际施工面积为2924.72㎡，故按约定被告应支付原告470元/㎡×2924.72㎡=1374618.4元。由于原告与被告***在签订施工合同时民瑞公司要求的工程地面施工为耐酸地砖地面，而原告施工过程中民瑞公司向被告酉信公司去函将地面施工变更为普通水泥地面，经现场查看，原告并未进行耐酸地砖地面施工，故原告应获得的工程价款中应当扣减原告未做的耐酸地砖地面施工部分。因原告与被告未就该项施工项目进行单价约定，故一审法院按市场综合单价酌情认定为18元/㎡，即该部分应扣减的数额为18元/㎡×2924.72㎡=52646.04元。另因被告***已支付原告工程价款91万元，支付返工材料及人工费93437元及劳务工资93243元（三项共计1096680元），故被告***实际欠付原告1374618.4元-52646.04元-1096680元=225292.36元。关于被告酉信公司应否承担支付责任的问题，根据被告酉信公司与***约定，被告***承包的分项工程按该项目造价评审报告、审计结论中单价下浮5%计价，工程价款由被告酉信公司在工程完工后支付至合同价款的70%，竣工验收合格、审计完成后支付至审计审定金额的95%。经审理查明，被告酉信公司已支付***工程价款3344248元，而案涉工程经审核审定金额为4258214.1元，按照二被告关于工程价款支付的约定，扣除被告酉信公司已缴纳的税费387530.35元后，被告酉信公司应支付被告***工程价款4258214.1元-（4258214.1元×5%＋387530.35元）=3657773.04元，即被告酉信公司尚欠***3657773.04元-3344248元=313525.04元未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，虽酉信公司非案涉工程发包人，但其作为转包人，未提交证据证明其已对被告***支付完毕全部工程款，故原告请求被告酉信公司承担支付责任诉请理由成立，一审法院予以支持，但被告酉信公司承担的支付责任应当以其欠付被告***的工程价款为限。关于原告请求被告承担资金占用利息的诉请，因原、被告并未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，被告应当按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率支付利息。另因原、被告已约定剩余工程价款在工程验收合格扣除5%质量保证金后全部付清，而案涉工程于2020年7月8日经相关部门验收合格并已交付使用，故原告诉请的工程价款利息应当在扣除5%的质保金后自2020年7月9日起按同期贷款市场报价利率3.85%的标准计算，扣除的质保金自质保期满后即2021年7月9日开始按同等利率计付利息。经计算，按双方约定应扣除的质保金数额为（1374618.4元-52646.04元）×5%=66098.62元，扣除质保金后被告应支付的工程价款数额为225292.36元-66098.62元=159193.74元，故被告应支付的工程价款利息为自2020年7月9日起以159193.74为基数按年利率3.85%计算至工程价款付清之日止，质保金66098.62元自2021年7月9日起按年利率3.85%计算利息至工程价款付清之日止。关于原告请求被告承担原告代理人代理费10000元的诉请，因原告未向一审法院提供相关证据证明其主张，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二、三款、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三项之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***剩余工程价款225292.36元（含质保金）及利息（利息自2020年7月9日起以159193.74为基数按年利率3.85%计算至工程价款付清之日止，质保金66098.62元自2021年7月9日起按年利率3.85%计算利息至工程价款付清之日止）；二、被告***信建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内对上述给付义务在欠付被告***的工程款范围内承担付款责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由原告***负担3300元，被告***负担2000元，被告***信建设工程有限责任公司负担2000元。 二审中，上诉人***提交一份湖南建科工程项目管理有限公司出示的证明一份，拟证明整个结算的工程量其中有一部分墙砖部分不是***做的。上诉人***质证认为：该份证据的内容不属于新证据，应在一审提交。被上诉人酉信公司质证认为：对该份证据的三性均无异议，同意***的证明目的。本院经审查认为：该证据不属于二审新证据，不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有：一、原判确认的工程单价、工程量是否正确？二、***是否应承担逾期交付的违约责任？三、原判确认应支付的工程款是否正确？四、本案应否支持***资金占用利息益的主张？ 焦点一。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”之规定，虽然案涉《毛沟镇大坪村扶贫车间施工合同》因***、***不具备建筑施工资质而无效，但由于案涉工程已经验收合格、投入使用，故可以参照《毛沟镇大坪村扶贫车间施工合同》约定的工程单价、工程量确定本案工程款。因案涉《毛沟镇大坪村扶贫车间施工合同》对工程量约定系以实际验收为准，故一审法院参照案涉《建设工程结算审核报告》载明的建筑面积2924.72㎡及案涉《毛沟镇大坪村扶贫车间施工合同》约定的工程单价470元/㎡确定工程价款并无不当，故对***主张按案涉审计报告确定工程款的上诉请求及对***要求剔除地下室工程及装修工程人工费合计141511.82元的上诉请求不予支持。 焦点二。对于***主张***逾期完工应承担逾期交付责任的上诉请求，因***在一审中未提出反诉，故本院不作处理。 焦点三。因案涉工程经修复后才导致案涉工程验收合格，且系***找人来修复，故因此产生的修复费用应由***在其所获工程款中进行抵扣，因此***主张其不承担因修复工程产生费用的上诉理由不成立。对于扣减耐酸地板地面施工部分的款项，***主张现耐酸地板的市场单价为30元/㎡无事实依据，本院不予采纳。综上，一审法院认定***应付***工程款225292.36元（含质保金）并无不当，本院予以维持。 焦点四。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”之规定，本案应当按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率支付利息。对于付款时间，因案涉《毛沟镇大坪村扶贫车间施工合同》约定“剩余工程价款在工程验收合格扣除5%质量保证金后全部付清”，且案涉工程于2020年7月8日经相关部门验收合格并已交付使用，故一审法院判令工程价款利息应当在扣除5%的质保金后自2020年7月9日起按同期贷款市场报价利率3.85%的标准计算，扣除的质保金自质保期满后即2021年7月9日开始按同等利率计付利息，并无不当，本院予以确认。对***要求自起诉之日起计算利息的上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人***负担3650元，上诉人***负担3650元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年三月三十日 法官助理　黄　姣 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……