宜昌市房地产投资开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终1496号

上诉人（原审被告）：宜昌市房地产投资开发有限公司，住所地宜昌市伍家岗区夷陵大道358-1-101号。

法定代表人：刘生敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵程，湖北三立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邢诚，湖北三立律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年9月7日出生，住宜昌市伍家岗区。

委托诉讼代理人：赵祥，湖北新世界律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁涛，男，汉族，1989年11月22日出生，住宜昌市，系***之侄。

被上诉人（原审被告）：武汉顺华建筑工程有限公司，住所地武汉市东西湖区2泾河街道十字东街7号（10）。

法定代表人：许宗良，该公司总经理。

上诉人宜昌市房地产投资开发有限公司（以下简称房投公司）、上诉人***与被上诉人武汉顺华建筑工程有限公司（以下简称顺华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2020）鄂0502民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人房投公司的委托诉讼代理人赵程，上诉人顺华公司的委托诉讼代理人赵祥、梁涛，被上诉人顺华公司的法定代表人许宗良参加诉讼。本案现已审理终结。

房投公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，确认本案总工程款为133762032.68元，改判房投公司在欠付工程款6891733.32元的范围内承担支付责任（不服金额为944459.68元）；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：根据房投公司与顺华公司签订的《建设工程施工合同》第60.8条约定：“本工程最终结算以国家审计结果为准，承包人应在工程竣工结算（经国家审计）办结后十日内由承包人报工程所在地建设工程造价管理结构备案；结算办结后的工程余款按第58款执行”。现国家审计初审确认的工程款总额为133762032.68元，比内审双方委托确认的工程款总额134756200.77元少了994168.09元，依照合同约定房投公司的付款总额应当按国家审计确认的金额来支付，但国家审计初审金额尚未被宜昌市审计局复核确认，故目前只能按照该国家审计的初审金额来计算，即欠付款应当按133762032.68元的95%扣减已付费用，截止目前尚欠付6891733.32元，与一审判决的欠付7836193元相差944459.68元。房投公司希望二审法院明确本案案涉工程款最终的支付依据是以宜昌市审计局确认的国家审计金额为准，国家审计初审金额133762032.68元还存在扣减的不确定性，假如二审法院判决房投公司应付95%，那就需要在判决文书中明确剩余未付工程款（质保金）是宜昌市审计局确认的金额与实际已付工程款之间的差额，以防止房投公司超国家审计多付工程款，导致国有资产流失。综上所述，房投公司依法向人民法院提起上诉，请求人民法院支持房投公司的上诉请求。房投公司增加一项上诉请求：将本案发回重审，待宜昌市审计局国家审计确认的最终支付依据出具后，再对本案进行处理。房投公司提交了中止审理申请书，希望在国家审计终稿出来后再对本案进行审理。

***辩称：实际施工人***主张的是应付的全部工程款，因此按照95%认定应付工程款与事实和法律不符。房投公司和顺华公司双方共同委托中介机构就该工程作出的审计金额是134756200.77元，房投已付金额是119962325.13元，审减费219872.6元，房投公司未付工程款已经明确。房投公司以国家审计为由，拒不支付工程款，没有事实和法律依据，关于国家审计是否能够作为工程款支付的前提条件，相关的司法解释有明确的规定，因此请求法院支持房投公司在未付工程款范围内承担支付责任。

***上诉请求：撤销原审判决第二项，改判房投公司在欠付建设工程价款13799707.55元范围内对***承担支付责任（不服金额为5963514.55元）。事实与理由：本案一审判决对事实认定有部分错误，该判决第二项确定房投公司在欠付建设工程价款7836193元范围对***承担责任与事实不符。本案一审判决送达后，国家审计已作出，该项目最终审定金额133762032.68元，房投公司已付工程款119962325.13元，未付工程款13799707.55元。请求二审法院支持***的上诉请求。

房投公司辩称：1、本案的工程款总额截止目前尚未被宜昌市审计局所确认，现在133762032.68元是个不确定的数据，经我公司了解，该数据有可能还会被审减，若按照***的主张支付不准确。2、本案合同60.8约定结算要求，本工程最终结算以国家审计为准，该条是房投公司和顺华公司在签订建设工程合同时，双方对结算依据做的约定，是以国家审计结论为准，并不是房投公司在付款的时候单方面要求以国家审计结论作为付款依据的，所以一审法院按合同约定支付到95%是有合同依据的。3、一审在基本事实的认定上是清楚的，只是在国家审计的终稿结论尚未出具前，判决按双方内审的金额来支付95%，一审判决书中没有对以国家审计作为付款依据进行相关的陈述，可能导致房投公司在支付工程款后存在超付的情况，可能会出现执行回转等情形的发生。请求二审法院待国家审计终稿确认后再对本案进行处理。

顺华公司辩称：1、顺华公司没有欠***16409685.64元，我公司按与***签订的劳务分包协议，在1615810元范围内按劳务分包协议相关约定完成后退还***相关费用。2、按建设工程施工合同纠纷相关的司法解释，若认定***借用我公司资质或者作为实际施工人主张工程款的，***应向发包方主张工程款。因此，请求人民法院依法驳回***对我公司的起诉。我公司只在1615810元范围内承担责任，其他部分***应当向发包方即房投公司主张。

***向一审法院起诉请求：1、顺华公司向***支付工程款16409685.64元；2、房投公司在欠付建设工程价款（14793875.64元）范围内对***承担支付责任；3、顺华公司、房投公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年，顺华公司（承包人）与房投公司（发包人）签订《湖北省建设工程施工合同》1份，合同约定房投公司将位于宜昌市西陵区原工业技校地块总建筑面积为94182.58平方米的工程发包给顺华公司，合同工期约定为580日历天，合同价款为138830623.32元。合同第15.1条第三项约定，本工程竣工验收后对承包人的结算进行审计，如果审减额超过承包人送审金额的5%时，发包人不对审计单位的审计费用（审减额超过承包人送审金额5%以外的部分）另行支付，此费用由承包人按审减额8%的比例支付。合同第21.1条约定，专业分包和劳务分包必须符合《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（中华人民共和国建设部令第124号）等国家、省、市有关规定并必须取得发包人的书面同意。专业分包和劳务分包必须签订分包合同，明确分包合同当事人的权利义务和分包内容、分包工程量，承包人须向发包人提交分包合同副本一份和分包单位相关资质业绩，主要管理人员等备案资料，并报相关建设行政主管部门备案。合同第58.2.1约定，工程通过竣工验收合格并备案后，支付至按中标的相对应价款的85%；办理工程结算后支付至造价咨询公司审核结果的90%；工程结算经国家审计后，支付至结算价款的95%，剩下5%作为质量保证金。工程竣工验收之日起2年期满，若国家审计仍需滞后办理，支付至发包人与承包人共同确认的经中介机构审核的结算金额的95%。合同第60.8条又约定，本工程最终结算以国家审计结果为准。合同第61.3.4条约定，主体工程的质量保修金由发包人在工程质量保修期第2年满后经双方检查无维修项目14天内支付50%；工程质量保修期满5年后经双方检查无维修项目14天内返还余款（无息）。合同还对其他条款进行了约定。2014年11月16日，顺华公司（甲方、发包方）与原告***（乙方、承包方）签订《劳务分包协议》1份，协议约定顺华公司将其与房投公司签订的原工业技校地块棚改安置房（三江园）项目1﹟—4﹟楼及地下室工程中关于原工业技校地块棚改安置房（三江园）项目1﹟—4﹟楼及地下室工程的施工内容交与乙方承包，合同价款为138830623.32元。合同第三条承包方式约定，乙方承包的原工业技校地块棚改安置房（三江园）项目1＃-4＃楼及地下室工程项目实行独立核算，自负盈亏，在乙方向甲方交纳承包费和甲方扣除该工程应缴纳的税费后，该项目所产生利润或亏损均由乙方享有和承担，因该项目所产生的一切责任均由乙方承担。各种施工设备、器具、施工材料、施工人员及周转资金等，均由乙方自行安排。合同第六条约定，甲方按照乙方所承包工程结算总价的0.8%计收承包费。合同第6.4条约定，乙方必须按所承包项目合同价的0.5%向甲方交纳安全文明施工保证金，在第一次支付工程款时在工程款中扣压。保证金于甲乙双方结算后、乙方提供工程验收合格证明后，退还保证金。2016年12月29日，该工程竣工验收。2019年4月24日，经房投公司（建设单位）、顺华公司（施工单位）、湖北诚成建设工程项目管理有限公司（编审单位）三方确认，案涉工程的编审价款为134756200.77元，审减总额为9985492.13元。并且注明：优质工程奖根据施工合同第36.1条约定：达不到合同约定的创优要求，承包人按项目中最大单体建筑竣工结算价的3%向发包人支付违约金，相应在审核工程造价扣除该费用（36450175.17元﹡3%＝1093505.26元）。又查明，房投公司已向顺华公司支付工程款119962325.13元。顺华公司欠付***工程款、保证金、账户余额等共计16409685.64元未付。2020年10月30日，案涉的原工业技校地块棚改安置房（三江园）项目3＃楼及地下室工程获得2019—2020年度湖北省建设优质工程（楚天杯）。

一审法院认为，顺华公司与房投公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，系各方当事人真实意思表示，且不违反国家有关法律、法规的强制性规定，系有效协议，协议双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中顺华公司在承包案涉工程后，又与***签订《劳务分包协议》，其名为《劳务分包协议》，但是内容不仅仅包含劳务分包，协议中还约定劳务承包人承担施工设备、器具、材料、管理、税费等项目，本协议实质上属于建设工程分包合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可……”及《建筑工程质量管理条例》第七十八条之规定：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的……”本案中被告顺华公司在承包案涉工程后，将案涉工程私自发包给个人***，违反了顺华公司与房投公司的合同约定且违反了国家法律的强制性规定，顺华公司属于违法分包，其与***签订的分包协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中顺华公司与***签订的虽然是《劳务分包协议》，但是本质上是将案涉工程全部交由***完成，***为实际施工人，对于***要求顺华公司支付工程款、保证金、账户余额共计16409685.64元的诉讼请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”因此，房投公司作为发包人对***在欠付的工程款范围内承担责任。本案中案涉工程于2016年12月29日竣工验收，依照顺华公司与房投公司签订的建设工程施工合同约定，“工程竣工验收之日起2年期满，若国家审计仍需滞后办理，支付至发包人与承包人共同确认的经中介机构审核的结算金额的95%”，因此本案中的工程款应当按照审计金额134756200.77元的95%支付，为128018390.73元，扣除房投公司已经支付的工程款119962325.13元以及承包方应当承担的审减费219872.6元，本案中房投公司欠付的工程款应为7836193元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、武汉顺华建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款16409685.64元；二、宜昌市房地产投资开发有限公司在欠付建设工程款7836193元范围内对***承担责任；三、驳回***本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120258元（***已预交），由武汉顺华建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人依法提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案中顺华公司中标涉案工程后，顺华公司与***签订了《劳务分包协议》，虽名为分包，其本质上是顺华公司将案涉工程全部转包交由***完成，顺华公司为承包人，其转包工程给***后，***为实际施工人，顺华公司欠付***工程款、保证金等费用共计16409685.64元未付，一审判决顺华公司向***支付欠付工程款16409685.64元后，顺华公司未上诉，宜昌房投公司和***提出上诉均系针对发包方宜昌房投公司在欠付工程款为多少的范围内承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”因此，房投公司作为发包人在欠付顺华公司的工程款范围内对实际施工人***承担责任。案涉工程于2016年12月29日竣工验收，依照顺华公司与房投公司签订的建设工程施工合同约定，“工程竣工验收之日起2年期满，若国家审计仍需滞后办理，支付至发包人与承包人共同确认的经中介机构审核的结算金额的95%”，2019年4月24日，房投公司（建设单位）、顺华公司（施工单位）、湖北诚成建设工程项目管理有限公司（编审单位）三方确认，案涉工程的编审价款为134756200.77元，审减总额为9985492.13元，截止目前案涉工程国家审计未完成。二审中房投公司虽提交了国家审计初稿资料建设工程造价编审确认表显示编审金额为133762032.68元，但该表编审单位未签字确认，该表亦未经过国家审计完成确认，因此不能以该表中显示的133762032.68元为依据确定工程价款，亦不能以此金额作为审计结果。因此本案中的工程款应当依照合同的约定按照2019年4月24日发包方、承包方、编审单位三方确认的编审价款134756200.77元的95%支付，为128018390.73元，扣除房投公司已经支付的工程款119962325.13元以及承包方应当承担的审减费219872.6元，本案中房投公司应在欠付工程款7836193元的范围内对***承担责任。因案涉工程国家审计结果未出，双方可以依照一审判决予以履行，待审计完成后，以最终国家审计结论予以最终决算。

综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人宜昌市房地产投资开发有限公司预缴的案件受理费13245元由宜昌市房地产投资开发有限公司负担；上诉人***预缴的案件受理费53544元由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张士勇

审 判 员　廖朝平

审 判 员　关俊峰

二〇二一年十月十五日

法官助理　张宽红

书 记 员　彭先悦