扬州花木盆景有限责任公司与如东县开泰城建投资有限公司缔约过失责任纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏06民终1712号

上诉人（原审原告）：扬州花木盆景有限责任公司，住所地江苏省扬州市。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏珠溪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：如东县开泰城建投资有限公司，住所地江苏省如东县。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男，该公司副经理。

委托诉讼代理人：史建功，***海律师事务所律师。

上诉人扬州花木盆景有限责任公司（以下简称花木公司）因与被上诉人如东县开泰城建投资有限公司（以下简称开泰公司）缔约过失责任纠纷一案，不服如东县人民法院(2016)苏0623民初5553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

花木公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人利息损失25123.45元及预期利益损失（具体数额待审计后追加），上诉费及审计费由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人对占用上诉人资金的金额及期限均无异议，应当按照最高人民法院的规定，对占用期间的利息比照逾期利息按年息6%计算为宜，一审按照年息4.35%计算利息损失，损害上诉人的利益，请求二审法院调整。2.本案中，上诉人取得的中标通知书，是在经过招标、投标、评标等程序后合法取得。案涉施工合同应当自中标通知书送达上诉人时成立，签订书面合同只是当事人履行的一种确认手续，并非合同成立要件。一审认为未签订正式合同，故合同未成立，并据此不支持上诉人主张的违约责任范围内的预期利益，缺乏法律依据。3.本案应为建设工程合同纠纷，一审认定为缔约过失责任纠纷错误。

开泰公司辩称，1.原审比照同期银行贷款利率计算损失合法有据，并没有损害上诉人的利益，上诉人要求比照逾期利益及按照年息6%计算不当。2.上诉人认为合同成立没有法律依据。根据我国招投标法以及合同法的规定，本公司并未在正式合同中签字，故双方之间的合同并未成立，本公司也无需按照合同承担违约责任。3.双方之间的建设工程合同并未成立，原审将本案案由确定为缔约过失责任纠纷正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

花木公司向一审法院提出诉讼请求：判令开泰公司赔偿花木公司各项损失合计4589018.73元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：花木公司成立于2005年9月21日，经营范围为城市园林绿化设计，风景园林工程设计，园林绿化景观工程施工……。开泰公司成立于2003年4月4日，经营范围为房地产开发经营；为城市基础建设投资、开发、服务……。

2015年10月27日，开泰公司作为招标人，就如东东二环路（高速出口—长江路）绿化工程发出招标公告。2015年11月16日，花木公司作为投标人递交投标文件，并交纳投标保证金300000元。2015年12月21日，花木公司向开泰公司交纳中标交易费10150元、农民工保证金150000元、履约保证金1520900元。2015年12月24日，开泰公司向花木公司下达中标通知书，确定花木公司为中标人，并通知其于2016年1月24日前到如东县公共资源交易中心草拟合同协议。后花木公司在合同中签字、盖章并邮寄开泰公司，开泰公司未在合同上签字、盖章。2016年1月25日，开泰公司向花木公司发出工程延期施工通知单，通知其因工程暂不具备施工条件，故项目需延期施工，预计施工时间为2016年7月份。2016年4月19日，开泰公司致函花木公司，告知其所中标的如东东二环路（高速出口—长江路）绿化工程项目因故取消，并通知其于一周内（4月26日前）来如东县公共资源交易中心办理投标费用退还等相关事宜。此后，开泰公司先后将花木公司交纳的各项费用全部退还（2016年2月4日退还履约保证金、2016年5月18日退还中标交易费、2016年5月19日退还投标保证金、2016年7月4日退还农民工保证金）。

2016年11月23日，花木公司诉至法院，要求开泰公司赔偿各项损失合计4589018.73元。损失组成如下：1.资金占用期间的利息损失：投标保证金300000元占用183天、中标交易费10150元占用147天、农民工保证金150000元占用193天、履约保证金1520900元占用43天，按月息2%计算，合计99114元；2.因招标及履行中标合同所产生损失：制作标书人员报酬25000元、项目部人员4个月工资118000元、项目部租金及购买项目部办公用品74367元、苗木及土方定金450000元、交通费20000元，以上合计687637元；3.预期利益损失3802267.73元（中标价15209070.93元×25%合理利润）。

一审法院认为，本案属于在招投标过程中发生的纠纷，应当适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，该法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中开泰公司未在正式合同中签字，故双方之间的合同并未成立，开泰公司亦不存在按合同承担违约责任的问题。开泰公司在发出中标通知书后又对项目取消，有违诚实信用原则，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，应承担损害赔偿责任。对花木公司主张的资金占用期间的利息损失，开泰公司对占用金额及期限无异议，利息计算标准应按照2016年银行同期贷款利率4.35%计算。

对花木公司主张的因招标及履行中标合同所产生的损失，第一，花木公司主张制作标书人员报酬25000元、交通费20000元，但并未提供相关证据予以证明。第二，对花木公司主张的项目部7人4个月的工资118000元，花木公司提供的7份劳动合同及证明均为复印件，且7份劳动合同的起始期限均在花木公司中标前将近一年或超过一年，即使上述劳动合同真实，也仅能证明上述人员为花木公司员工，不能证明上述人员已在花木公司为该工程成立的项目部工作四个月。第三，对花木公司主张的项目部租金及购买项目部办公用品损失，其提供房屋租赁合同、收条（复印件）、送货单及销货清单，上述证据（除收条外）的标注时间均早于开泰公司向花木公司发出中标通知书的时间，且送货单、销货清单中无订货人名称，花木公司亦未提供其他证据，故无法确认其真实性及与本案的关联性。第四，对花木公司主张的苗木及土方定金损失，花木公司提供收条四份及银行流水单。首先，四份收条中的署名人并非本案当事人，花木公司亦未提供其他证据予以补强，故对该四份收条是否署名人所出具无从查证；其次，署名为***的收条日期为2015年12月19日，发生在花木公司中标之前；再次，署名为***、**的收条中仅注明收到***订金或保证金，无法证明与本案的关联性；最后，其中三份收条中注明“订金”，订金不具有定金的担保性质，即使收条真实亦无法证明上述款项收款方未退还。综上，对花木公司主张的因招标及履行中标合同所产生的上述损失法院不予支持。

对花木公司主张的预期利益损失3802267.73元，其依据为《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定。法院认为，上述规定系对违约责任的规定，本案中合同未成立，故对花木公司该诉讼请求法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、如东县开泰城建投资有限公司于判决生效后十日内赔偿扬州花木盆景有限责任公司利息损失18214.5元（4.35%÷360天×300000元×183天+4.35%÷360天×10150元×147天+4.35%÷360天×150000元×193天+4.35%÷360天×1520900元×43天）。二、驳回扬州花木盆景有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费43512元，由扬州花木盆景有限责任公司负担43340元，如东县开泰城建投资有限公司负担172元。

本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中开泰公司未在正式合同中签字，故双方之间的合同并未成立，开泰公司亦不存在按合同承担违约责任的问题。但合同未能签订的原因在于开泰公司，其应当承担缔约过失责任，一审认定的案由并无不当。因开泰公司占用了花木公司的资金，一审按照银行贷款利息计算花木公司的损失并无不当，其主张按照年息6%计算没有依据。关于花木公司提出的其他损失，因无充分证据证明与本起纠纷有关，本院不予支持。关于预期利益损失，因合同未成立，花木公司按照合同主张预期利益不予支持。花木公司二审中申请对预期利益进行审计亦不予同意。综上所述，花木公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费429元，由上诉人扬州花木盆景有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长杨盛

代理审判员***

代理审判员***

二〇一七年九月十一日

书记员施惠惠