某某与临安市天目市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省临安市人民法院

民 事 判 决 书

（2013）杭临民初字第2283号

原告***。

委托代理人马志明、陶莎。

被告临安市天目市政工程有限公司。

法定代表人李美林。

委托代理人陈卫。

第三人章运涛。

委托代理人应乐。

原告***与被告临安市天目市政工程有限公司（以下简称天目市政公司）、第三人章运涛建设工程施工合同纠纷一案，原告***于2013年11月29日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员李国臣独任审判，于2013年12月30日公开开庭进行审理，原告***的委托代理人马志明、被告天目市政公司的委托代理人陈卫、第三人章运涛的委托代理人应乐到庭参加诉讼。后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭于2014年3月20日再次公开开庭进行审理，原告***及其委托代理人马志明、被告天目市政公司的委托代理人陈卫、第三人章运涛的委托代理人应乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：被告于2004年在临安市锦城街道青龙村承包了关于城市防洪工程拆迁青龙安置小区工程，其中将安置小区土石方工程和青龙公寓场地塘渣回填发包给了原告。原告已按约进行了履行。在工程施工期间，被告指派第三人与原告进行日常联系，原告只知道第三人是被告单位的职工。经结算位于青龙安置小区土石方工程款为698729元，青龙公寓场地塘渣回填230000元。经原告每年多次催讨，自2011年1月开始至2012年2月底只支付了原告工程款计人民币36万元，分别是青龙公寓安置小区土石方工程款支付了人民币23万元，青龙公寓场地塘渣回填工程支付了人民币13万元，尚欠原告工程款568729元分文未付。经原告每年多次向被告催讨，现被告以已经支付给第三人为由，要求原告向第三人催要。对此，原告认为，原告是与被告进行工程建设业务往来，并不是与第三人之间的建设工程关系，他们之间的内部问题应自行解决。因为原告与被告关系比较好，所以一直没有起诉，但特别是今年下半年去向被告催讨时，被告却讲向第三人催讨。被告拖欠工程款的行为，已给原告造成了一定的经济损失，因为原告在垫资当中的这些费用也是从别处借来，需要支付利息，现在被告还推诿，令原告无法理解与接受。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令：被告立即支付工程款人民币568729元，逾期付款损失65550元（利息按月利率0.5%从2012年1月1日起算至2013年12月30日止），合计634279元；本案诉讼费由被告承担。

为支持其主张，原告向本院提供的证据有：

证据一、临安市天目市政有限公司出库单四十七份、领条二份、工程审核审价书复印件二份及工程结算审核定单复印件一份，欲证明被告发包给原告位于青龙小区土石方工程等工程款为698729元，及被告应向原告进行结算的事实。

证据二、青龙公寓场地塘渣回填协议书（以下简称协议书）及工程图纸各一份，欲证明青龙公寓场地塘渣回填工程每立方米15元，共计23万元的事实。

证据三、青龙土石方工程款收付情况清单、领款收据复印件各一组（来源于被告处），欲证明原告在2013年11月15日向被告进行工程款催讨的事实。

证据四、录音笔、录音光盘及录音纸面稿各一份，欲证明原告每年向被告催讨工程款，以及被告与第三人均认可原告诉请的工程款的事实。

被告天目市政公司辩称：一、原告在诉状中所陈述的事实不正确，本案实际情况如下：城市防洪工程拆迁青龙安置小区工程是第三人联系之后借用被告的资质向业主承包施工的一个工程，之后第三人将该工程转包给了原告进行实际施工，被告与第三人之间的约定是由被告为承包的主体成立项目部，所有的工程款项经过被告公司在结算相关税款、管理费等开支之后直接划给第三人，第三人与其他人实际施工人的关系处理由第三人自行负责。二、本案原告与被告之间并没有直接发生工程转包关系，如果有相关的书面材料也只是一种形式，只是为了被告公司做帐方便，被告与原告之间不存在工程款直接结算支付的关系。三、本案的工程在2004年至2007年就已经全部竣工，到2008年止工程决算完毕，被告将经过相关部门决算的工程款项扣除相关的税金、管理费等费用之后全部支付给第三人章运涛，在这之中及之后原告从未向被告要求支付工程款，被告认为被告不可能在同一工程中向第三人及原告重复支付工程款，即使被告有向原告支付工程款的义务，也已经过了两年的诉讼时效，因此请求驳回原告的诉讼请求。

为支持其主张，被告向本院提供的证据有：

证据一、建设工程施工合同及施工补充协议复印件各一份，欲证明涉案工程及建设工程施工合同所涉整个工程，确实是以被告的名义承包。

证据二、工程造价咨询报告书一份及收款收据十四份、银行汇款凭证二份、结账单三份，欲证明城市防洪工程拆迁青龙安置小区工程经业主结算总款项为8195736元，总款项包含了本案的工程量。被告支付给第三人共7502266.5元，已将工程款全部如数划付给第三人章运涛。拆迁青龙安置小区工程的实际施工人是章运涛，被告只是挂靠单位。

证据三、录音纸面稿一份（根据原告提供的录音资料整理），欲证明整个工程包括塘渣回填是第三人实际承包，被告只是挂靠单位；原告与被告的联系人一直是第三人，原告的工程款也一直向第三人催讨。

证据四、申请证人傅某、马某出庭作证，欲证明整个工程是第三人实际承包，原告应与第三人进行结算。

证据五、杭州经纬工程管理咨询有限公司出具的情况说明一份，欲证明原告主张的案涉工程项目已经包含在工程总决算的价款中。

第三人述称：一、第三人在2011年1月底已经将原告与第三人之间的款项全部付清，第三人不存在拖欠原告任何款项的事实；二、第三人一直提醒原告，本案款项原告应尽早提起诉讼，即使第三人与原告之间存在经济纠纷，原告的诉讼请求超过了诉讼时效，不应得到法庭支持；三、就原告提交的证据看，不涉及第三人，也无第三人的签字认可，实际上第三人不清楚原、被告之间的工程款项纠纷；四、第三人与被告之间的工程未结算，工程款至今未结清，本案中不存在被告所称的被告将案涉工程款支付给第三人的情形。因此请求法庭公平裁决。

第三人向本院提供领条二份，欲证明第三人应当支付原告的款项第三人已经付清，该领条中的款项55万元是支付的其中一部分的事实。

原、被告及第三人提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：

原告提供的证据一，被告质证认为：一、对领条被告方不清楚，三性均有异议；二、对该组其他证据的真实性均无异议；三、对该组证据的对象有异议：1、工程款应按最后决算报告的数额确定，出库单上有部分无金额，不能全由原告自己来计算；2、出库单形式上与被告有联系，实际上与被告无关，是原告与第三人之间工程量的联系形式。第三人认为，该组证据未经第三人确认，第三人不知情。本院认为，被告对盖有“临安市天目市政工程有限公司财务专用章”的出库单的真实性无异议，本院对出库单的真实性予以确认。依据出库单，并经本院核算，原告挖机作业共计420.75小时，按原、被告及第三人确认的挖机作业每小时200元的价格，原告挖机作业工程款共计84150元，其他运送废土等工程款共计613089元，合计697239元。原告提供的工程审核审价书、工程结算审核定单，被告对证据的真实性无异议，本院与被告提供的工程造价咨询报告书原件核对后，对该证据的真实性予以确认。二份领条涉及案外人，无其他证据相印证，且被告、第三人也不予认可，本院不予采信。

原告提供的证据二，被告对该证据的真实性无异议，对证明对象有异议，工程款主张以决算书为准，被告与原告签订协议书主要是为了被告作账，实际是原告与第三人之间的工程。第三人认为协议书是原、被告之间签订的，第三人不清楚。本院认为，该协议书是原、被告签订，被告对真实性无异议，本院对协议书的真实性予以确认。原、被告及第三人一致认可该项工程工程款为193574元，本院对此予以确认。

原告提供的证据三，被告无异议，2013年11月15日原告是向被告催讨过，但不能证明之前也向被告催讨过。第三人认为，此系原、被告之间的事项，第三人不清楚。结合被告及第三人的质证意见，本院认为，该证据对原告的证明对象有证明力。

原告提供的证据四，被告对证据的真实性无异议，谈话内容基本相符，谈话时间大约是2013年底。对关联性有异议：不能反映原告每年向被告催讨，也不能证明被告认可原告的工程款，因为工程款不是与被告结算，被告无权对此认可。相反录音资料可证明：原告诉称的工程是由章运涛实际承包，只是借用了被告的名义，工程款原告应与第三人结算，原告也从未要求与被告进行结算，章运涛对本案的真实情况有意隐瞒。第三人对证据的真实性无异议，与第三人谈话内容属实，基本一致，谈话时间大约是2013年底。原、被告在录音中提到工程需决算，但被告未告知第三人，第三人对决算的具体项目及内容不知情。对关联性有异议：原告与章运涛的录音资料中提到2012年1月27日的日期不准确，应为2011年1月27日，也不能证明第三人对原告工程款数额的认可，第三人承认被告应支付工程款给原告，但对具体数额没有确认，第三人多次明确该笔工程款应由被告支付给原告。本院认为，被告及第三人对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认，谈话时间约为2013年底。该证据可以证明原告向被告及第三人催讨工程款的事实，关于案涉工程款的数额，原、被告及第三人在本案审理过程中已另行确认。

被告提供的证据一，原告对证据的三性均无异议，认为工程确实是以被告名义承包，再发包给原告的。第三人对证据的真实性无异议，但认为：合同说明青龙安置小区工程是由被告承建，并不能说明该工程包含了塘渣回填工程，施工补充协议中“比原方案增加的公寓……，联体排屋……”系原、被告之间签订的塘渣回填的工程量；不能说明原告诉争的部分包含在该合同内，涉案工程量大，时间长，中间发生过变更；合同无法体现第三人确认的情况。根据原、被告的一致意见并结合第三人的质证意见，本院确认案涉工程包含在被告承建的城市防洪工程拆迁青龙安置小区土石方工程中。

被告提供的证据二，原告对工程造价咨询报告书的真实性无异议，三张结帐单系被告自已所写，不认可，对该组其他证据原告不清楚。第三人对三张结帐单不认可，对该组其他证据的真实性无异议，但认为总的工程款8195736元系被告单方完成，未经第三人认可，该工程款也不包含塘渣回填的工程款；被告克扣了第三人相当一部分工程款，第三人从被告处提取的工程款中，没有体现第三人应支付给原告的诉请款项，因此第三人认为该证据与本案无关，无法达到被告的证明目的。被告提供的证据五，原告无异议。第三人认为其对证据的真实性无法确认，第三人未参与工程决算，不知情，塘渣回填协议系原、被告签订，运土方工程系被告自行施工，与第三人无关，若整个工程均为第三人实施，绕开第三人进行审核有违常理，该情况说明对第三人无效；总的工程款核定价虽为8195736元，但应以被告自认的实际收到的8225008.3元为准，第三人只收到710多万元，被告与第三人未经决算，被告扣除的税费的比例、金额，及管理费未经第三人同意。本院认为，结帐单系被告单方制作，本院不予采信。对上述其他证据的真实性予以确认。工程造价咨询报告书系发包人委托，合法单位出具，承包人（本案被告）无异议，本院对工程造价咨询报告书的审核结果予以采信；情况说明系原结算审核单位出具，对工程造价咨询报告书有补充说明的效力。综上，本院确认，城市防洪工程拆迁青龙安置小区土石方工程总工程款为8195736元，决算审核后又建造了围墙工程（被告认可是第三人建造）计29272.3元，共计8225008.3元，该工程款包含了案涉工程的工程款。根据被告提供的收据及银行汇款凭证，经本院核算被告共支付第三人工程款7113264.5元。

被告提供的证据三，原告认为应与录音一致，该证据说明原告每年向被告及第三人催讨工程款，不能证明原告知道被告与第三人的关系，原告无法确认被告与第三人之间的关系。第三人认为应与录音一致，该证据可证明被告克扣了第三人的工程款；第三人陈述的是实际情况，但仅仅是其完成的工程，不包括案涉工程，该证据不能达到被告的证明目的。本院比对后认为，该证据与原告提供的录音纸面稿（真实性已经过原、被告及第三人确认）基本一致，可证明原告向第三人催讨工程款的事实。

被告提供的证据四，原告认为，第三人与被告是否挂靠关系原告不清楚，证人傅某称原告邀请其向第三人催讨工程款是事实，原告也每年向天目市政公司催讨工程款。第三人认为，根据证人傅某的陈述，是被告将工程承包给原告做，证人称2012年1月27日、28日实际应是2011年；证人马某是被告公司员工，与被告存在利益关系，证言不应采信。本院认为，根据证人证言并结合第三人及被告的自认，第三人与被告存在挂靠关系；城市防洪工程拆迁青龙安置小区土石方工程实际施工人为原告，除案涉工程款外，其他工程款第三人已付清原告，无争议。

第三人提供的证据，原告认为与本案无关，不是案涉工程的工程款。被告对证据的真实性无异议，该证据可证明原告向第三人结算工程款的事实。根据本院指令，第三人本人到庭对该证据进行说明，其承认该证据与本案无关，系之前支付给原告的工程款，不是案涉工程的工程款。本院认为，第三人本人已自认其提供的该证据与本案不具有关联性，本院对该证据不予确认。

根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：

2004年6月9日，案外人临安市城市防洪工程建设有限公司（发包方）与天目市政公司（承包方）签订建设工程施工合同，将城市防洪拆迁青龙安置小区土石方工程发包给天目市政公司，对工程工期、质量、价款等作出了约定。2005年3月1日，根据设计修改意见，双方又签订了施工补充协议，对施工要求及规范、计价方法及工程量计算等作出补充约定。工程竣工后，临安市城市防洪工程建设有限公司委托杭州市经纬工程造价咨询事务所有限公司（后变更为杭州经纬工程管理咨询有限公司，原、被告及第三人对此无异议。）对上述工程进行结算审核，2008年9月10日，杭州市经纬工程造价咨询事务所有限公司工程造价咨询报告书，上述工程审核造价为8195736元。第三人与被告系挂靠关系，原告是上述全部工程的实际施工人。上述工程结算审核后，被告又建造了围墙（由第三人实际建造），工程款为29272.3元。以上合计，总工程款为8225008.3元。本案所涉工程系上述总工程的一部分，除案涉工程外，其他工程的工程款由第三人支付给原告，且已结清，无争议。本案所涉工程款分两部分，一部分为挖机及运废土的工程款（均为被告出具的联系单），一部分为场地塘渣回填的工程款（原、被告双方为此签订了协议）。根据原、被告及第三人的一致意见，本案所涉工程款本院核算为890813元（697239元＋193574元）。根据原告的自认，本案所涉工程款其已收到360000元，2013年底，原告向被告及第三人追讨案涉剩余工程款无果。

经查，案外人谢晓才系被告公司股东。庭审中，经被告确认，城市防洪拆迁青龙安置小区土石方工程全部工程及工程款事务由被告委托谢晓才负责处理。

本院认为：案涉工程款890813元扣除原告已收到的360000元后为530813元，该款原告是否有权向被告主张及原告的诉讼主张是否超过诉讼时效期间，当事人存在争议，本院分别论述如下：

一、被告是否应向原告承担支付案涉剩余工程款的责任

原告系案涉工程的实际施工人，案涉工程也已竣工并结算。被告作为建设工程施工合同约定的承包人，负有向原告承担支付剩余工程款的责任。被告以全部工程（包括案涉工程）实际由第三人承包后转包给原告、被告已付清第三人全部工程款、第三人仅是借用被告资质、与被告是挂靠关系为由，请求驳回原告对被告的诉讼请求的抗辩意见，本院不予采纳。被告至少存在放任他人挂靠、借用资质施工等管理混乱现象，被告的抗辩意见不能成为对抗原告向其主张工程款的理由。原告要求被告承担付款责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定。

二、原告的诉讼主张是否超过诉讼时效期间

根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，引起诉讼时效中断的法定事由之一即权利人向对方提出要求履行义务。但“对方”应当作扩大理解，即在同一事件中与权利人有相应权利义务关系的相对人，都视为“对方”。体现在本案的法律关系中，与权利人有权利义务关系的特定相对人包括存在挂靠关系的被告和第三人。本案中，根据原告提供的录音资料，原告从工程结算审核后一直不断向第三人主张工程款：比如第三人说：“我是提醒你的，我是不是叫你打官司的，打官司我一直跟你说的……。”说明原告一直在向第三人催讨工程款；红伟（与原告同去的人）：“现在变得这样的情况，当时你（第三人）一直以来都在付的了。”***：“关键当时，每年拿点、拿点，一直在拿了。”章运涛：“说句实在话，所以我当时和谢晓才讲不是他的……。”可视为第三人对原告说法的认可。原告主张工程款的意思表示向第三人发出，即应当认为已向“对方”发出意思表示，从而能够引起诉讼时效中断，而不能机械地认为非得向被告发出才有效。上述原告的催讨行为足已表明其在积极行使权利，如仅因其未及时向被告主张而把风险转到原告身上，显然是不合理的，也与诉讼时效制度的设立宗旨不符。

综上，原告请求被告支付工程款568729元的诉讼请求，本院支持530813元。原告请求被告支付逾期付款（利息）损失65550元（利息按月利率0.5%从2012年1月1日起算至2013年12月30日止）的诉讼请求，本院认为，原告要求利息按月利率0.5%计算，未超出法律规定，经核算后，本院支持63697.56元。据此，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告临安市天目市政工程有限公司尚应支付原告***工程款530813元，并支付原告***逾期付款损失63697.56元，合计594510.56元，款限本判决生效之日起十日内付清。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10143元，由原告***负担398元，由被告临安市天目市政工程有限公司负担9745元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10143元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【浙江省杭州市中级人民法院开户行为工行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68】。

审　判　长　　李国臣

人民陪审员　　陈小平

人民陪审员　　王　柳

二〇一四年五月二十九日

书　记　员　　孟一欢

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法通则》第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……