某某、盐山县第三建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀09民终2060号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年6月17日出生，汉族，户籍所在地：江苏省通州市，现住河北省沧州市运河区。

委托诉讼代理人：王德海，河北宏天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：盐山县第三建筑工程有限公司，住所地：河北省沧州市盐山县南环路。

法定代表人：郭春龙，该公司经理。

委托诉讼代理人：李月彬，河北海岳律师事务所律师。

原审被告：江苏南通六建集团福辰劳务有限公司，住所地：江苏省如皋市如城镇福寿路336号。

法定代表人：秦兴福，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴志彪，河北榆轩律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人盐山县第三建筑工程有限公司、原审被告江苏南通六建集团福辰劳务有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2016）冀0925民初2052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销盐山县人民法院（2016）冀0925民初2052号民事判决书，改判被上诉人给付上诉人工程款9820823.86元及利息（以9820823.86为基数，按同期中国人民银行贷款利率四倍，自2013年12月31日计算至全部付清之日）；2、一、二审诉讼费和鉴定费等由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人具有主体资格，具有债权权利，以及上诉人承包了盛世佳苑3#、4#、5#、6#及地下车库工程并竣工交付使用，且对施工的工程质量问题没有争议，上诉人对此予以许可。但原审法院认定本案涉案建设施工合同的最终施工方为江苏南通六建集团福辰劳务有限公司属于认定事实错误，本案的最终施工方是上诉人。假如根据原审法院认定的话，被上诉人应当向江苏六建集团福辰劳务有限公司支付工程款，而不是向上诉人支付工程款，也不能与上诉人进行结算。二、原审法院依据举证责任，认定上诉人举证不能，属于认定事实和适用法律错误，依法应予改判。首先，原审法院认定上诉人不能举证证实自己实际施工的工程项目与原审法院认定的事实相矛盾。原审已经认定被上诉人将薛吉华承包的全部工程转包给上诉人，被上诉人与薛吉华的承包合同第二条承包内容：经甲乙双方确认的施工图纸范围内建安工程（土方、所有门、消防弱电、人防通风、电梯等工程不包含在内），且在2016年8月3日第一次法院的开庭笔录中第189页倒数第5至8行，被上诉人承认上诉人的施工范围是盛世佳苑3—6号楼及地下车库工程的土建部分和水电暖安装门窗工程。因此，原审法院认定上诉人不能证实自己的实际施工的工程项目是错误的，该项内容有被上诉人提供的协议和笔录及被上诉人2016年1月12日的民事起诉状予以证实。其次，原审法院认定工程量没有确定和没有最终结算也是错误的。原审中被上诉人提交了土建部分的工程结算单、56张领款凭单证实双方对土建部分的工程进行了结算，对土建工程结算的具体数额以及上诉人支取工程款的数额，对此双方均没有异议，原审法院却认定双方对工程量没有确定，显然是错误的；双方仅是对“盐山盛世佳苑小区3-6号楼及地下车库的消防及消防弱电、人防通风、门、窗、外墙、水、电工程造价及按此造价2%计算配合费、3-6号楼的采暖部分工程造价、3-6号楼地下车库所有安装专业部分（消防部分预埋除外）的工程造价、3-6号楼及地下车库消防专业预埋部分的工程造价”工程款没有确定，故上诉人向法院申请鉴定，鉴定部门也具有了鉴定报告，确定了工程价款的具体数额。原审法院也认可该报告的真实性、合法性以及关联性，被上诉人虽然否认该报告，但没有提供相反的证据，也没有在法定期限内申请重新鉴定，根据该鉴定报告的内容可以确定上诉人最终的工程量和工程款，原审法院没有依据该报告进行判决显然是错误的。综上，原审法院认定事实错误，对举证责任的分配属于适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上予改判。

盐山县第三建筑工程有限公司答辩称，1、***对本案起诉状落款时间是2016年8月23日，其起诉时间一定晚于2016年8月23日，双方对工程进行结算时间是2014年1月4日，所以***起诉时早已经超过了当时两年法定诉讼时效，所以其已经丧失胜诉权。2、三建公司不仅不欠***工程款，且多支付了工程款，对此不仅有双方的结算予以证实，也与***在结算后两年七个月时间内不向三建公司主张任何权利的事实相互佐证，更有河北宏天律师事务所落款时间2016年1月3日的律师函予以证实，充分证明双方对该工程进行了结算，而***及福辰公司所支取的工程款多于结算中双方认定的实际工程款，所以***起诉没有事实依据。3、本案一审中漏洞百出的鉴定。首先，委托程序不合法，三建公司因为双方进行过结算，所以不同意进行鉴定；其次，鉴定报告中存在诸多明显错误，一审中我方已经对此发表意见，并且申请鉴定人出庭接受质询，从庭审笔录中可以反映出鉴定人对于三建公司提出的问题根本无法回答，对有的问题直接明确表示不予回答，所以该鉴定不能作为定案依据，更重要的是既然有双方的结算便不应当再依据任何其他所谓鉴定作为认定事实的依据。4、关于***在其上诉状中所称的采暖部分工程造价问题，宏天律所律师函中第一条说得非常情况，该部分工程非***施工，而且***的诉状中也讲到该部分工程非***施工，故其申请对此进行鉴定，并据此提出支付该部分工程款的诉求显然与事实不符。另外合同约定的工程范围和实际施工范围是两个不同概念，一个合同约定与一个合同履行问题，***在本案起诉时及出具律师函时都明白说明该部分工程不属于***施工。5、关于***上诉状中所称的安装部分造价，上述宏天律师函第一、二条中均有所涉及，其说明该工程是李本学所施工，只不过该工程款需要***倒下手转给李本学，因此***对该部分工程款无权提出诉求，且其对于该部分工程款由其倒手转给李本学的事实是认可的，也就是说对该部分工程不属于其施工的事实也是认可的。6、关于3-6号楼地下车库问题，我方再次说明3-6号楼没有地下车库，这是客观事实，所以鉴定中所称的3-6号楼地下车库及所谓造价、配合费等均与事实不符，进一步证明鉴定人对工作不负责任，其鉴定出具过于随意，不具有可参考价值。综上，***及福辰公司从三建处多支取了工程款，***向法院提起诉讼没有事实及法律依据，且超过诉讼时效，故请求依法撤销原审判决，驳回***诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款暂定30元（具体数额待司法鉴定后确定）；2、依法判令被告支付原告利润损失5万元（具体数额待司法鉴定后确定）；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2011年9月10日，三建公司为发包人与承包人薛吉华签订盛世佳苑建设施工合同（补充协议），由三建公司及其法定代表人郭春龙盖章、薛吉华签字盖章。2012年1月12日，甲方三建公司、乙方薛吉华、丙方王希彦和丁方江苏南通六建集团福辰劳务有限公司代理人***签订协议书，由三建公司张忠新、薛吉华、王希彦和***在协议书上签字摁手印。协议内容为：原薛吉华与盐山第三建筑工程有限公司签订施工协议盛世佳苑3#、4#、5#、6#及地下车库工程，王希彦分包给江苏南通六建集团福辰劳务有限公司***负责该工程施工建设。为理顺各方关系，确保工程顺利竣工经四方友好协商达成如下协议：一、甲、乙双方同意将原2010年签订协议解除。二、截止2012.1.11日丁方累计收到工程款6402万元、借款400万元均予全部以认可，并在最终结算时冲抵工程款。三、乙、丙、丁方之间经济往来与甲方不再有任何关系。四、丁方同意与盐山第三建筑工程有限公司签订劳务合同和代购合同，并将继续履行原协议下浮、提取及其他相应条款内容。工程竣工后，三建公司于2016年1月14日以被告***、被告江苏南通六建集团福辰劳务有限公司返还多领工程款1,029,696.72元并支付为其垫付工程维修款408,969.8元诉至本院。原告***于2016年8月24日以被告盐山县第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）拖欠其工程款及配合费诉至本院，诉讼过程中本院根据原告***申请依法委托沧州鉴真价格事务所对盛世佳苑3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程进行评估，沧州鉴真价格事务所于2018年3月28日作出的沧鉴真价字［2018］第9号价格评估报告书。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，按照合同的相对性被告三建公司始终为合同的发包方，而该合同的承包方原承包人薛吉华作为自然人没有资格承包工程，在施工过程中薛吉华将承包工程全部转给江苏南通六建集团福辰劳务有限公司代理人原告***，应认定本案建设工程施工合同的最终施工方为江苏南通六建集团福辰劳务有限公司，原告***作为江苏南通六建集团福辰劳务有限公司的工程实际施工人，结合三建公司起诉返还工程款案件，具有债权的权利。本案建设工程施工合同所涉及标的盛世佳苑3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程已经竣工并交付使用，对于原告施工建设的工程质量双方没有争议。对于原告主张被告欠其工程款9,820,823.86元的事实和诉求，原被告双方对工程款结算争议较大，并且均提供了大量证据，但双方证据均不能证明自己的主张；原告申请作出的评估报告只能证明各项工程的工程量及工程造价，但作为本案的原告不能举证证明自己实际施工的工程项目、工程量以及最终结算的证据，根据民诉法规定的举证责任，原告对自己的主张应承担举证不能的后果，原告提供的证据不能证明其主张被告欠其工程款的具体数额，故对原告主张被告支付其工程款的诉求不予支持。一审法院判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费元80,546元，由原告***负担。

江苏南通六建集团福辰劳务有限公司答辩称：同意***的上诉请求，应当由三建公司给付工程款。两份律师函证实双方对工程款没有进行最终结算，因此不涉及诉讼时效问题。对于鉴定结论，原审中鉴定人员出庭作证，而且三建公司可以要求重建鉴定，但三建公司并未申请重新鉴定，在上诉时并没有提到鉴定结论程序、内容不合法。

本院二审期间，***提交河北海岳律师事务所在2015年12月14日发给***的律师函一份。证明三建公司认可***承包了案涉全部工程，并且对工程的结算也是与***进行的结算，***对水暖电9600000元不予认可，因为根据合同约定该水暖电在***总承包范围内，其结算应当与***进行结算，水暖电的结算既没有***授权，也没有得到***认可，该结算属于无效结算，对***不产生法律效力。盐山三建质证认为，该律师函与河北宏天律师事务所（落款时间2016年1月3日）寄送给三建的律师函之间的关系以及相应事实是：本案三建起诉之前，三建公司委托本律师以河北海岳律师事务所名义向***寄送了该份律师函，其目的是讨还三建多支付的工程款，而且上面对于***施工的工程范围并没有做出约定，只是对***应支取的工程款及三建支付的工程款数额进行说明。南通六建质证认为，对律师函真实性无异议，对律师函的合法性、关联性均不予认可，该律师函不是对我公司发出的，对于内容表述中将涉案工程分包给福辰公司不认可，对于其他内容因我公司未参与均不予认可。

二审期间，盐山三建提交从19268265@qq.Corn邮箱发出的邮件一份。拟证明：邮件名称是“盐山盛世佳苑小区结算存在问题”，***发出的邮件内容可以证明本案所涉及工程中的安装部分并非***及江苏南通六建集团福辰劳务有限公司所施工。***质证认为，对于邮箱我方需要核实，这不是***本人邮箱，***也没有给三建公司发送过该邮件。南通六建质证认为，无法核实真实性，不能证实南通六建承包的涉案工程，因为整个工程南通六建并未承包。***提交收条、银行转账流水。拟证明李本学施工的水暖电安装工程费用是由***支付，水暖电安装工程是由***承包，而不是由盐山三建分包给他人的项目。盐山三建质证认为，对于***提交的证据，在宏天律所出具的律师函第一项、第二项已经涉及到，并且***自己的诉状中也已明确说明安装工程是盐山三建私自分包给他人（李本学），只不过工程款是在***处走一下，所以才有了这些单子。南通六建质证意见：对***提交的证据无意见。

二审经审理查明的其他事实与一审查明相一致。

本院认为，关于工程最终施工方问题。根据2011年9月12日《协议书》，及江苏南通六建集团福辰劳务有限公司给***出具的授权委托书等证据，一审认定建设工程施工合同的最终施工方为江苏南通六建集团福辰劳务有限公司，符合法律规定，本院予以支持。

关于盐山县第三建筑工程有限公司是否尚欠***工程款问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，上诉人***作为原审原告在诉讼中对土建以外的其他工程项目陈述如下：

1、2016年1月3日***委托河北宏天律师事务所给盐山三建的律师函载明“委托人施工的是王希彦承包该工程中的土建工程，水电暖不属于委托人承包工程。”

2、***作为反诉人2016年7月24日反诉状中陈述：“事实上被反诉人违反合同约定，将应当由反诉人承包的窗、外墙、水电等工程私自分包给别人。”、“反诉人只对承包工程中的土建工程进行施工，直至该工程交付验收合格。”

3、2016年7月24日***递交的司法鉴定申请书载明“事实上被反诉人违反合同约定，将应当由反诉人承包的窗、外墙、水电等工程私自分包给别人。”

4、2016年8月23日***作为原告的起诉状中陈述“原告只对承包工程中的土建工程进行了施工，直至该工程交付验收合格。”

沧州鉴真价格事务所作出的沧鉴真价［2018］第9号价格评估报告书的评估项目，系土建之外其他各项工程，***提供的证据不能证明其未足额获得其施工工程的工程款。故对***的上诉主张，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80546元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　梅

审判员　刘俊蓉

审判员　王培峰

二〇一九年六月十日

书记员　姚胜男