盐山县第三建筑工程有限公司、江苏南通六建集团福辰劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀09民终2086号

上诉人（原审原告）：盐山县第三建筑工程有限公司，住所地：河北省沧州市盐山县南环路。

法定代表人：郭春龙，该公司经理。

委托诉讼代理人：李月彬，河北海岳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏南通六建集团福辰劳务有限公司，住所地：江苏省如皋市如城镇福寿路336号。

法定代表人：秦兴福，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴志彪，河北榆轩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：殷建华，男，1966年6月17日出生，汉族，户籍所在地：江苏省通州市，现住河北省沧州市运河区。

委托诉讼代理人：王德海，河北宏天律师事务所律师。

上诉人盐山县第三建筑工程有限公司（以下简称盐山三建）因与被上诉人江苏南通六建集团福辰劳务有限公司（以下简称南通六建）、殷建华建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2017）冀0925民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

盐山县第三建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销盐山县人民法院（2017）冀0925民初1594号民事判决书，改判被上诉人返还从上诉人处多领取的施工工程款1029696.72元；2、全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决事实认定错误。本案中，上诉人提供了大量客观真实的证据，其中，被上诉人殷建华给上诉人的电子邮件、被上诉人委托其代理人王德海律师给上诉人寄送的《律师函》，以及双方签字的结算单等证据，相互印证，能够清楚地证明工程款数额；56张领款单据能够清楚地证明被上诉人实际领款数额。这些证据清楚地证明被上诉人从上诉人处多领工程款1029696.72元，而且，被上诉人对于上诉人提交的，包括上述证据在内的全部证据的真实性均表示认可，原审判决对上述证据的真实性也予以了确认，但不知何故，原审判决在对上述证据的证明力未进行任何分析的情况下，轻轻一句无根无据的“双方提供的证据均不能证明自己的主张”，便作出了与自己认定为真实的证据相矛盾的上诉人“不能证明自己的主张”的错误认定，并据此错误的认定作出了错误的判决。为此提起上诉，请二审人民法院依法撤销原审判决，并予以改判，支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。

殷建华答辩称，请求驳回上诉，维持原判。一审判决驳回盐山三建诉讼请求予以认可，但对判决认定的事实及理由不予认可。1、原审中通过殷建华的举证及法庭调查及三建公司及对证据事实的认可，可以确定殷建华的施工范围及实际施工工程量。2、因双方没有对工程进行总结算，审理过程中通过司法审计对工程造价进行最终确定，殷建华施工的工程造价为111750520.58元，该鉴定程序合法，并且三建公司对鉴定报告的真实性予以认可。3、总造价111750520.58元减去已付工程款101929696.72元，等于9820823.86元，该数额为三建公司尚欠殷建华的工程款。4、原审法院应当以三建公司没有多支付殷建华1029696.72元，以及三建公司仍欠殷建华工程款9820823.86元为由驳回三建公司的诉讼请求。5、原审中殷建华并没有对三建公司主张所提供的证据予以认可，因为三建公司提供的证据不能证明其主张，也不能证明所涉及工程的案件事实。

江苏南通六建集团福辰劳务有限公司答辩称，三建公司的上诉请求没有事实及法律依据，福辰公司认可原审法院判决驳回三建公司诉讼请求的认定，但对判决认定的事实不予认可，福辰公司没有承包涉案工程，没有从三建公司支取工程款，实际施工人为殷建华，对三建公司提供证据，因我方没有参与不予认可。综上，应当驳回三建的上诉请求，维持原判。

盐山县第三建筑工程有限公司一审法院起诉请求：1、要求二被告共同返还从原告处多领取的施工工程款1,029,696.72元；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2011年9月10日，三建公司为发包人与承包人薛吉华签订盛世佳苑建设施工合同（补充协议），由三建公司及其法定代表人郭春龙盖章、薛吉华签字盖章。2012年1月12日，甲方三建公司、乙方薛吉华、丙方王希彦和丁方江苏南通六建集团福辰劳务有限公司代理人殷建华签订协议书，由三建公司张忠新、薛吉华、王希彦和殷建华在协议书上签字摁手印。协议内容为：原薛吉华与盐山第三建筑工程有限公司签订施工协议盛世佳苑3#、4#、5#、6#及地下车库工程，王希彦分包给江苏南通六建集团福辰劳务有限公司殷建华负责该工程施工建设。为理顺各方关系，确保工程顺利竣工经四方友好协商达成如下协议：一、甲、乙双方同意将原2010年签订协议解除。二、截止2012.1.11日丁方累计收到工程款6402万元、借款400万元均予全部以认可，并在最终结算时冲抵工程款。三、乙、丙、丁方之间经济往来与甲方不再有任何关系。四、丁方同意与盐山第三建筑工程有限公司签订劳务合同和代购合同，并将继续履行原协议下浮、提取及其他相应条款内容。工程竣工后，三建公司于2016年1月14日以被告殷建华、被告江苏南通六建集团福辰劳务有限公司返还多领工程款1,029,696.72元并支付为其垫付工程维修款408,969.8元诉至本院。被告殷建华于2016年8月24日以盐山县第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）拖欠其工程款及配合费为由诉至本院。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，按照合同的相对性，原告三建公司始终为合同的发包方，而该合同的承包方原承包人薛吉华作为自然人没有资格承包工程，在施工过程中薛吉华将承包工程全部转给江苏南通六建集团福辰劳务有限公司代理人被告殷建华，应认定本案建设工程施工合同的最终施工方为江苏南通六建集团福辰劳务有限公司，被告殷建华作为江苏南通六建集团福辰劳务有限公司的工程实际施工人。本案建设工程施工合同所涉及标的盛世佳苑3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程已经竣工并交付使用，对于被告施工建设的工程质量双方没有争议。对于原告三建公司主张二被告多支取工程款1,029,696.72元的事实和诉求，因原被告双方对工程款结算和被告施工工程量争议较大，虽然双方均提供了大量证据，但双方提供的证据均不能证明自己的主张，被告的实际工程量不能确定，故原告主张被告多支取工程款之事实不清，对原告要求被告返还多支取工程款的诉求本院不予支持。一审法院判决：驳回原告盐山县第三建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费17,708元，由原告盐山县第三建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，殷建华提交河北海岳律师事务所在2015年12月14日发给殷建华的律师函一份。证明三建公司认可殷建华承包了案涉全部工程，并且对工程的结算也是与殷建华进行的结算，殷建华对水暖电9600000元不予认可，因为根据合同约定该水暖电在殷建华总承包范围内，其结算应当与殷建华进行结算，水暖电的结算既没有殷建华授权，也没有得到殷建华认可，该结算属于无效结算，对殷建华不产生法律效力。盐山三建质证认为，该律师函与河北宏天律师事务所（落款时间2016年1月3日）寄送给三建的律师函之间的关系以及相应事实是：本案三建起诉之前，三建公司委托本律师以河北海岳律师事务所名义向殷建华寄送了该份律师函，其目的是讨还三建多支付的工程款，而且上面对于殷建华施工的工程范围并没有做出约定，只是对殷建华应支取的工程款及三建支付的工程款数额进行说明。南通六建质证认为，对律师函真实性无异议，对律师函的合法性、关联性均不予认可，该律师函不是对我公司发出的，对于内容表述中将涉案工程分包给福辰公司不认可，对于其他内容因我公司未参与均不予认可。

二审期间，盐山三建提交从19268265@qq.Corn邮箱发出的邮件一份。拟证明：邮件名称是“盐山盛世佳苑小区结算存在问题”，殷建华发出的邮件内容可以证明本案所涉及工程中的安装部分并非殷建华及江苏南通六建集团福辰劳务有限公司所施工。殷建华质证认为，对于邮箱我方需要核实，这不是殷建华本人邮箱，殷建华也没有给三建公司发送过该邮件。南通六建质证认为，无法核实真实性，不能证实南通六建承包的涉案工程，因为整个工程南通六建并未承包。殷建华提交收条、银行转账流水。拟证明李本学施工的水暖电安装工程费用是由殷建华支付，水暖电安装工程是由殷建华承包，而不是由盐山三建分包给他人的项目。盐山三建质证认为，对于殷建华提交的证据，在宏天律所出具的律师函第一项、第二项已经涉及到，并且殷建华自己的诉状中也已明确说明安装工程是盐山三建私自分包给他人（李本学），只不过工程款是在殷建华处走一下，所以才有了这些单子。南通六建质证意见：对殷建华提交的证据无意见。

二审经审理查明的其他事实与一审查明相一致。

本院认为，本案争议焦点为：殷建华是否超支工程款，及如果超支那么超支数额问题。

2014年1月4日，盐山县第三建筑工程有限公司与殷建华签署的《工程结算单》载明：“盐山盛世佳苑3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程土建部分结算总价为9130万元（此价格不包含门窗工程总价）。建设单位所代缴的水、电费用由土建队伍（殷建华）及安装队伍（李本学）按比例分摊。王希彦所挪用的工程款由殷建华及李本学按比例分摊。双方单位会计核对付款数目后，从支付给殷建华总工程款中扣除李本学及门窗工程所附工程款后为殷建华最终所支总工程款。”在该结算单中，盐山三建和殷建华并未约定“建设单位所代缴的水、电费”及“王希彦所挪用的工程款”如何分摊，依据合同亦无法确定。对配合费、双方为对方代付材料款、钢筋款等案涉工程款亦未结算，且二审审理过程中双方对2016年1月3日律师函所涉上述费用的分摊情况均不予认可。故，盐山县第三建筑工程有限公司提供的现有证据，不足以证实其关于殷建华超支工程款的主张成立。

综上所述，盐山县第三建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14068元，由上诉人盐山县第三建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　梅

审判员　刘俊蓉

审判员　王培峰

二〇一九年六月十日

书记员　姚胜男