某某与盐山县第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省盐山县人民法院

民事判决书

（2016）冀0925民初2052号

原告***，男，1966年6月17日出生，汉族，现住江苏省通州市。

委托诉讼代理人：***，河北宏天律师事务所律师。

被告盐山县第三建筑工程有限公司，住所地盐山县城南杨庄。

法定代表人：***，任经理。

委托诉讼代理人：**，男，1976年9月14日生，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，河北海岳律师事务所律师。

原告***与被告盐山县第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月24日立案后，依法适用普通程序，和发回重审的（2017）冀0925民初1594号原告盐山县第三建筑工程有限公司与被告***、被告江苏南通六建集团福辰劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案合并，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告盐山县第三建筑工程有限公司之委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款暂定30元(具体数额待司法鉴定后确定)；2、依法判令被告支付原告利润损失5万元(具体数额待司法鉴定后确定)；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告将盐山盛世佳苑住宅小区3#、4#、5#、6#号楼工程发包给了***、***。施工期间由于种种原因、***、***停滞了施工。后原告承接了***与被告签订的施工合同中第二项;承包内容工程(土建、土方、外墙、窗、水电等工程)，消防及消防弱电、人防通风、门等为甲方分包项目。但事实上，被告违反合同约定，将应当由原告承包的窗、外墙、水电等工程私自分包给了别人，被告的分包行为给原告造成了巨大经济损失。原告只对承包工程中的土建工程进行了施工，直至该工程交付验收合格。2014年1月4日，原被告只对土建部分进行了初步结算，被告至今尚欠原告配合费、水电费、钢筋差价、***挪用工程款分摊费等暂定35万元。诉公过程中，原告变更诉求为9,820,823.86元。

被告盐山县第三建筑工程有限公司辩称，***从三建处多领取了工程款，因此***的诉求与事实不符，没有法律依据；***诉状中诉求第一项是30元，第二项是5万元，***诉求两项总计共50,030元，***当庭称变更诉求为9,820,832.86元，我方认为不是诉求变更，而是诉求增加。***所称其变更后诉求数额来自于沧州鉴真价格事务所出具的价格评估报告，该评估报告不能作为本案定案依据，所以***诉求没有事实和法律依据；且***主张三建公司欠其工程款，已经超过诉讼时效，请驳回其全部诉求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、原告***提交工程款计算单据一份、价格评估报告书一份、***代三建公司支付的塑钢费票据9张。原告***认为票据9张195万元，加上***付完款后未打条的是90,748元，以上共计2,040,748元，该款是***替三建公司给付的，应从支付给***的款项中扣除。

被告三建公司质证意见：对于***提供的票据9张我方认可，属于三建公司诉状中提到的***为三建公司支付的塑钢工程款2,040,748元中的一部分，但证明塑钢工程不是***承包的内容；鉴定报告的真实性我方认可，但所鉴定工程范围和***及六建实际施工范围不符，鉴定书中第一页第一大问题，共是7项，这七项中除第一小项中的外墙属于南通六建公司和***承建之外，其他都不是***和南通六建公司施工，其中多数是***施工，评估没有事实基础，报告中有很多错误地方，要质询鉴定人，因此评估报告对本案毫无价值。

诉讼过程中，经被告三建公司申请，本庭依法通知鉴定人沧州鉴真价格事务所价格鉴证师出庭接受质询，沧州鉴真价格事务所指派该评估报告的价格鉴证师***于2018年6月8日出庭接受质询，并提交价格鉴定补正函一份。

经本院审查，原告***提供的支付塑钢费票据9张，被告三建公司认可，认为属于原告***为三建公司支付的塑钢工程款2,040,748元中的一部分，故对该9份支付收据本院予以采信；对沧州鉴真价格事务所出具的价格评估报告，通过价格鉴证师***当庭接受质询，经本院审查认为，该价格评估报告虽然被告三建公司不予认可，但没有相反证据推翻该评估报告，且评估程序合法，价格鉴证师具有评估资质，所依据的附件1系《河北省建设工程预（结）算书》真实有效，被告三建公司对评估报告的真实性没有异议，其质疑不能否定评估报告的合法性，故对原告申请本院依法委托沧州鉴真价格事务所作出的沧鉴真价字［2018］第9号价格评估报告书予以采信；对于原告***提供的工程款计算单据，不符合证据的形式要件，被告三建公司对其中的工程价格并不认可，故不予采信。

二、被告三建公司对其主张提供证据：1.提交***于2013年12月22日通过192×××＠ｑｑ.ｃｏｍ电子邮箱给三建公司269×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的电子邮箱发来电子邮件一份，该邮件标题为“盐山盛世佳苑最终”，文件格式zp，其内容为“3号、4号、5号、6号楼及地下车库工程造价”，***认为总计87,428,548.29元，邮件中同时注明此价格未包含试验费、门窗费用及其余分包配合费，降水、签证等，该证据证明2014年1月4日***与三建公司所签订的工程结算单上面的数字9,130万元的土建部分结算总价比***该邮件中所计算出来的87,428,548.29元多3,871,451.71元，证明2014年1月4日结算单是对整个土建工程的总结算，同时该结算价款中包含了***上述邮件中所提到的配合费、试验费等费用，证明***及地，南通六建公司所承建3号、4号、5号、6号楼及地下车库工程土建部分结算总造价的确只有9,130万元，该数字客观真实，是工程发包方和承包方真实意思表示，因此进一步证明***及南通六建公司从三建公司处多支取了工程款。

原告***质证意见：对邮件的真实性无异议，该价格不是最终结算价格，该价格中没有包含门窗费、降水费、签证费，不包括所有消防部分预留预埋工程及造价和3-6号楼及地下车库所有安装专业部分工程的造价，2014年1月4日工程结算单只针对3号、4号、5号、6号楼及地下车库工程土建部分进行的结算为9,130万元，且（此价格不包含门窗工程总造价），因此三建公司主张的9,130万元，已经包含配合及其他费用与事实不符。且根据三建公司与***签订的施工合同第一页第二条，证实***所承包的工程内容。如果三建公司所主张的成立应在2014年1月4日工程结算单中注明9,130万元中包含试验费、门窗费、配合费、降水费、签证等费用，但该结算单中没有体现。

2.（2017）冀0925民初1594号原告盐山县第三建筑工程有限公司与被告***、被告江苏南通六建集团福辰劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案原审中提供盐山县第三建筑工程有限公司与***签订的建设工程施工合同（补充协议）及附件，三建公司与***、***、江苏南通六建集团福辰劳务有限公司（代理人***）于2012年签订的协议书1份，江苏南通六建集团福辰劳务有限公司2011年11月29日为***出具的授权委托书2份，加盖江苏南通六建集团福辰劳务有限公司项目部印章***和***签字的领款证明凭单1份，加盖江苏南通六建集团福辰劳务有限公司财务专用章***签字收款收据1份，工程结算单2份，***在三建公司支取工程款的领取证明凭单56份，***委托诉讼代理人***律师提交的律师函1份，三建公司称以上证据证明***是以江苏南通六建集团福辰劳务有限公司的名义与三建公司签订协议，江苏南通六建集团福辰劳务有限公司也是工程款的支取人，同时证明工程款已结算，三建公司多支付工程款1,029,696.72元。

以上证据经***质证意见为：对建设承包合同、协议书、律师函、56份领取证明凭单没有异议，证明***承接了***与三建公司签订合同中的所有权利义务，该工程没有最后实际结算，授权委托书、营业执照的真实性关联性不予认可。

经本院审查，被告三建公司提供的以上证据，原告***对建设承包合同、协议书、律师函、56份领取证明凭单及电子邮件没有异议，本院予以确认。对于结算单虽原告***不予认可，但对其真实性未提出异议，本院对2份证据的真实性予以采信。授权委托书、营业执照及加盖江苏南通六建集团福辰劳务有限公司印章的收款收据，能够相互印证，证明本案原告***受江苏南通六建集团福辰劳务有限公司委托洽谈工程、领取款项，故予以采信。

经审理本院确认如下事实：2011年9月10，三建公司为发包人与承包人***签订盛世佳苑建设施工合同（补充协议），由三建公司及其法定代表人***盖章、***签字盖章。2012年1月12日，甲方三建公司、乙方***、丙方***和**江苏南通六建集团福辰劳务有限公司代理人***签订协议书，由三建公司***、***、***和***在协议书上签字摁手印。协议内容为：原***与盐山第三建筑工程有限公司签订施工协议盛世佳苑3#、4#、5#、6#及地下车库工程，***分包给江苏南通六建集团福辰劳务有限公司***负责该工程施工建设。为理顺各方关系，确保工程顺利峻工经四方友好协商达成如下协议：一、甲、乙双方同意将原2010年签订协议解除。二、截止2012.1.11日**累计收到工程款6402万元、借款400万元均予全部以认可，并在最终结算时冲抵工程款。三、乙、丙、**之间经济往来与甲方不再有任何关系。四、**同意与盐山第三建筑工程有限公司签订劳务合同和代购合同，并将继续履行原协议下浮、提取及其它相应条款内容。工程峻工后，三建公司于2016年1月14日以被告***、被告江苏南通六建集团福辰劳务有限公司返还多领工程款1,029,696.72元并支付为其垫付工程维修款408,969.8元诉至本院。原告***于2016年8月24日以被告盐山县第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）拖欠其工程款及配合费诉至本院，诉讼过程中本院根据原告***申请依法委托沧州鉴真价格事务所对盛世佳苑3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程进行评估，沧州鉴真价格事务所于2018年3月28日作出的沧鉴真价字［2018］第9号价格评估报告书。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，按照合同的相对性被告三建公司始终为合同的发包方，而该合同的承包方原承包人***作为自然人没有资格承包工程，在施工过程中***将承包工程全部转给江苏南通六建集团福辰劳务有限公司代理人原告***，应认定本案建设工程施工合同的最终施工方为江苏南通六建集团福辰劳务有限公司，原告***作为江苏南通六建集团福辰劳务有限公司的工程实际施工人，结合三建公司起诉返还工程款案件，具有债权的权利。本案建设工程施工合同所涉及标的盛世佳苑3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程已经峻工并交付使用，对于原告施工建设的工程质量双方没有争议。对于原告主张被告欠其工程款9,820,823.86元的事实和诉求，原被告双方对工程款结算争议较大，并且均提供了大量证据，但双方证据均不能证明自己的主张；原告申请作出的评估报告只能证明各项工程的工程量及工程造价，但作为本案的原告不能举证证明自己实际施工的工程项目、工程量以及最终结算的证据，根据民诉法规定的举证责任，原告对自己的主张应承担举证不能的后果，原告提供的证据不能证明其主张被告欠其工程款的具体数额，故对原告主张被告支付其工程款的诉求不予支持。

综上所述，驳回原告***的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费元80,546元,由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。

审判长孙书通

审判员***

人民陪审员***

二〇一八年六月十日

书记员*谦