山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）晋01民终3333、3334号
上诉人（原审原告、被告）：***，男，1979年5月7日出生，汉族，无业，住太原市。
委托诉讼代理人：宗贵章，山西同辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：山西安业人力派遣有限责任公司，住所地太原市解放路万达广场A座2206室。
法定代表人：牛继明，总经理。
委托诉讼代理人：赵青兰，女，山西安业人力派遣有限责任公司业务经理，住太原市双塔东街邮电小区2号楼1层3号。
委托诉讼代理人：罗玉萍，女，山西安业人力派遣有限责任公司员工，住太原市和平南路23号2号楼1单元5号。
被上诉人（原审被告）：国网山西电力勘测设计研究院有限公司，住所地太原市杏花岭区府东街89号禹皇大厦九层。
法定代表人：孟长虹，执行董事。
委托诉讼代理人：杨雨翰，泰和泰（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔改萍，泰和泰（太原）律师事务所实习律师。
上诉人***因与被上诉人山西安业人力派遣有限责任公司、国网山西电力勘测设计研究院有限公司劳动争议一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初792、793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人宗贵章，被上诉人山西安业人力派遣有限责任公司的委托诉讼代理人赵青兰、罗玉萍，被上诉人国网山西电力勘测设计研究院有限公司的委托诉讼代理人杨雨翰、乔改萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金25300元(2300×5.5×2)、双休日加班工资93735.51元(2300÷21.75×2×464-4397.82)、法定节假日工资15544元(2300÷21.75×3×49)和未休年休假工资报酬4287.86元(2300÷21.75×5天/年×5年×2-999.5)；以上共计138867.37元；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案中，被上诉人山西安业人力派遣有限责任公司（以下简称安业派遣公司）作为用人单位，解除劳动合同必须通知工会才能进行，但其并未在合理时间内提供通知工会的证据，庭审阶段才提交的复函不应当予以采纳。根据《劳动合同法》的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。安业派遣公司在一审庭审中称其在仲裁阶段并不知晓解除和员工的劳动关系必须提供工会复函，因此未提交。但通知工会作为解除程序中必经的一环，其在仲裁中无法提交，表明安业派遣公司实际并无提交工会的相关证据，在一审中才提交的复函真实性不应当予以认可。而且上诉人***主动去国网山西电力勘测设计研究院有限公司（以下简称安业派遣公司山西安业人力派遣有限责任公司）处要求工作，无故被通知回家待岗，后又无任何通知的情况下被单方解除劳动合同，所以被上诉人解除合同的程序严重违反了法律法规，上诉人有权请求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金25300元。二、被上诉人应按法律规定支付上诉人其他双休日工资、法定节假日工资和未休年休假工资报酬共138867.37元。一审法院通过车辆使用登记表认定上诉人在2015年、2016年双休日共加班22天，且2013年未休年休假，所以判决安业派遣公司应支付上诉人***相应的加班工资和休假工资报酬共5397.32元。但一审法院不支持上诉人其余的双休日、法定节假日加班工资和未休年休假工资报酬。上诉人认可一审法院对被上诉人应支付上诉人5397.32元的判决，不认可一审法院驳回上诉人的其他诉讼请求的判决。上诉人工作属于按时上班打卡的标准工时制度，一周正常上班至少5天，不应通过车辆使用登记表来判断上诉人的工作日天数，即使不出车上诉人仍需要到公司上下班，而被上诉人并无证据证明其给上诉人安排过轮休，或给付了上诉人相应的加班工资。所以被上诉人仍需要按《劳动法》规定给付上诉人各项加班工资共138867.37元。综上所述，被上诉人属于违法解除劳动合同，且未支付上诉人各项加班工资和报酬，原审法院认定事实明显错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人安业派遣公司辩称，2013年1月-2013年12月31日期间，上诉人属于安业派遣公司的派遣员工，派遣期间由用工单位安排工作，安业派遣公司发放工资、办理社保缴纳。2018年4月9日用人单位向安业派遣公司送达关于退回长期旷工劳务派遣人员的函，由此终止解除劳动合同。解除劳动合同的程序符合劳动法的规定，且上诉人本人在解除劳动合同书上签字。关于年休假工资，并非工资，而是福利待遇，适用一年的诉讼时效，最长可以追溯两年，上诉人长期未上班，并且已经享受年休假，故不应支持年休假工资。
被上诉人国网电勘院公司辩称，1、国网电勘院公司是用工单位，并未与上诉人建立劳动合同，没有建立劳动关系，不需要向其支付赔偿金，因其违反国网电勘院公司的制度，2017年9月4日-2017年9月29日、2017年10月9日-2017年10月31日、2017年11月1日-2017月11月31日，上诉人向国网电勘院公司申请病假，获得批准，但自2017年12月1日起***没有申请病假也未来上班。根据双方签订的岗位合同约定，国网电勘院公司有权解除劳动合同并将其退回安业派遣公司，国网电勘院公司作出关于长期旷工劳务派遣用工的函，2018年4月17日国网电勘院公司出具了终止劳务合同通知书，因为上诉人在办理人事档案时遇到困难，国网电勘院公司出于对员工的关怀，于2018.4.30另行出具了终止解除劳动合同书，并为上诉人发放了2018.4月工资，并缴纳了保险。2、上诉人***为劳务派遣人员，在国网电勘院公司从事的岗位为司机，为项目人员的出行提供服务，不属于按时上班打卡的工时制度人员。根据劳动争议司法解释（三）第九条的规定，上诉人主张在工作期间的年休假和法定节假日的加班工资不符合事实和法律规定。上诉人出车工作日远低于关于职工全年月平均工作时间和工资折算的年平均工作日250日的工作日，一审法院根据车辆使用登记表认定上诉人加班共22天属于认定事实错误，上诉人偶有在周末加班，但国网电勘院公司也安排了调休，发放了出车补贴。上诉人在法定节假日期间未出车，上诉人不存在被拖欠加班工资之说。上诉人已享受带薪年休假的待遇，上诉人在2014-2016年分别享受了带薪年休假。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告安业派遣公司向原告支付违法解除劳动合同赔偿金25300元（2300×5.5×2）；2、请求判令被告安业派遣公司向原告支付自2012年11月至2018年4月的双休日加班工资98133元（2300÷21.75×2×464）、法定节假日工资15544元（2300÷21.75×3×49）和未休年休假工资报酬5287元（2300÷21.75×5天／年×5年×2）；3、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年1月1日，原告（被告）***与被告（原告）安业派遣公司签订一份劳动合同书（劳务派遣），合同期自2013年1月1日至2014年12月31日止，***被派遣到用工单位太原供电设计研究院（系被告国网电勘院公司前身）工作，2013年12月31日，被告（原告）安业派遣公司以调转为由，与原告（被告）***解除劳动关系。2014年1月1日，原告（被告）与山西聚贤人力资源有限公司又签订劳动合同，合同期自2014年1月1日至2015年12月31日止，原告（被告）被派遣到用工单位太原供电设计研究院（系被告国网电勘院公司前身）工作。2016年4月30日，原告（被告）***与被告（原告）安业派遣公司签订劳动合同，合同期自2016年5月1日至2019年4月30日止，原告（被告）被派遣到用工单位被告国网电勘院公司工作。派遣期间，由被告（原告）安业派遣公司发放工资、办理社会保险的缴纳及相关事宜，原告（被告）***的工作岗位为司机，月平均工资为2173.92元。2017年9月4日至9月29日、10月9日至31日、11月1日至30日，原告（被告）***因病请假，病假期满后，原告（被告）***未上班。2018年4月9日，被告国网电勘院公司给被告（原告）安业派遣公司送达晋电设综（2018）04号函，以***长期旷工为由，将其退回被告（原告）安业派遣公司。2018年4月17日，被告国网电勘院公司给原告（被告）***下达了终止（解除）岗位合同书，解除双方的岗位合同关系。2018年4月10日，安业派遣公司工会委员会向安业派遣公司复函，同意安业派遣公司与***解除劳动合同。2018年4月17日，被告（原告）安业派遣公司给原告（被告）***下达了终止（解除）劳动合同书，以长期旷工为由，解除双方的劳动合同关系。2018年10月29日，***向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年1月10日，该委员会作出晋劳人仲裁字（2018）334号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人山西安业人力派遣有限责任公司向申请人***支付带薪年休假工资5287元。二、驳回申请人***的其他仲裁请求。现***及安业派遣公司双方均不服仲裁裁决书，诉至本院。关于原告（被告）的休假问题，被告国网电勘院公司提供的省经研院车辆使用登记表，证明***2014年已休假，休假时间为7月14至18日；被告国网电勘院公司提供的职工带薪休假申请表及请假审批单，证明***2015年、2016年已休假，休假时间为2015年6月15日至19日，2016年7月25日至29日。关于原告（被告）双休日加班问题，根据被告国网电勘院公司提供的车辆使用登记表，可以证明，原告（被告）在2015年双休日加班天数为6天，2016年双休日加班天数为16天。
一审法院认为，原告（被告）***在病假期满后，未上班也未办理续假手续，其主张系被告国网电勘院公司让其回家待岗，对此未能提供相关证据，故被告（原告）安业派遣公司以其长期旷工（大于30日）为由，且事先将理由通知了工会，解除与原告（被告）***的劳动关系，符合相关法律规定，原告（被告）***主张违法解除合同的赔偿金，无事实依据，本院不予支持。根据被告国网电勘院公司提供的车辆使用登记表，可以证明原告（被告）***在2015年、2016年双休日共加班22天，被告国网电勘院公司不能证明安排其补休，被告（原告）安业派遣公司作为用人单位应支付其不低于工资的200％的工资报酬4397.82元（2173.92元÷21.75元×22天×2倍），对原告（被告）***主张的其余双休日加班及法定节假日加班工资，未能提供证据，本院不予支持。关于未休假工资，原告（被告）***在2013年度未休假，被告（原告）安业派遣公司应按其日工资的300％支付休假工资报酬999.5元（2173.92元÷21.75元×5天×2倍）；2014年至2016年已休假、2017年因原告（被告）***请病假累计2个月以上，不享受当年的休假，故上述年度不再支付休假工资报酬。针对休假报酬，被告安业派遣公司在仲裁阶段未提出时效抗辩，故其在诉讼中提出对时效的抗辩，不符合相关规定，本院不予采纳。原审判决：一、被告（原告）山西安业人力派遣有限责任公司支付原告（被告）***加班工资4397.82元、休假工资报酬999．5元，合计5397．32元，于本判决生效之日起三十日内一次性付清原告（被告）***；二、驳回原告（被告）***的其他诉讼请求；三、驳回被告（原告）山西安业人力派遣有限责任公司的诉讼请求。
本院二审期间，经过被上诉人国网电勘院公司提供的出车记录，经上诉人、被上诉人核实2013年上诉人加班32天，核减调休当年的调休8天，应为24天。2014年上诉人加班23天，核减调休7天，应为16天。其他事实与原审查明的事实一致，本院予以认定。
本院认为，根据本案查明的事实，上诉人***在病假期满后，未上班也未办理续假手续，其提出被上诉人国网电勘院公司让其回家待岗，但又确实没有相应证据予以证实，由于其连续旷工累计超过30天，被上诉人安业派遣公司以其长期旷工为由，解除与上诉人***的劳动关系，不违反相关法律规定，不存在违法解除劳动关系的情形，故上诉人***主张违法解除劳动合同应给付经济赔偿金的请求，于事实相悖，原审不予认定并无不妥。原审查明2015年、2016年根据国网电勘院公司提供的车辆使用登记表，证明***在2015年、2016年双休日共加班22天，计算支付上诉人***工资报酬4397.82元（2173.92元÷21.75元×22天×2倍），被上诉人安业派遣公司、国网电勘院公司并未提出上诉，本院对该项工资报酬的赔偿予以确认。在二审过程中，经核查国网电勘院公司提供的出车记录，2013年、2014年***在双休日共加班40天，经计算被上诉人还应支付上诉人***工资报酬7996元（2173.92元÷21.75元×40天×2倍）。对上诉人***主张的其余双休日加班及法定节假日加班工资，由于均未能提供足够证据证明其主张，原审对该主张不予支持并无不当。综上所述，***上诉请求支付双休日加班工资主张，证据确实部分，本院予以支持，其他上诉请求证据不足，理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，判决如下：
一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初792、793号民事判决第二、三项，即：“二、驳回原告（被告）***的其他诉讼请求；三、驳回被告（原告）山西安业人力派遣有限责任公司的诉讼请求。”
二、变更太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初792、793号民事判决第一项，即：“一、被告（原告）山西安业人力派遣有限责任公司支付原告（被告）***加班工资4397.82元、休假工资报酬999.5元，合计5397．32元，于本判决生效之日起三十日内一次性付清原告（被告）***。”为“一、被上诉人山西安业人力派遣有限责任公司于本判决生效后十日内支付上诉人***加班工资12393.82元、休假工资报酬999.5元，合计13393.32元。”
三、驳回被上诉人山西安业人力派遣有限责任公司在原审的诉讼请求；
四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由上诉人***负担5元，被上诉人山西安业人力派遣有限责任公司负担15元。
本判决为终审判决。
审判员 孙广金
审判员 焦跃峰
审判员 雷 晨
二〇一九年八月五日
书记员 米 鑫