山东某某环境科技有限公司与某某劳动争议一审民事判决书

济南市历下区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0102民初9683号

原告：山东**环境科技有限公司，住所地济南市。

法定代表人：王平，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：于兴芹，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾君，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1979年12月27日出生，住济南市。

委托诉讼代理人：翟树仙，山东高行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭利强，山东高行律师事务所实习律师。

原告山东**环境科技有限公司（以下简称**科技公司）与被告***劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**科技公司的委托代理人于兴芹、贾君，被告***的委托代理人翟树仙、郭利强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**科技公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决解除原告与被告于2017年7月2日签订的《保密及竞业禁止协议书》；

2、请求法院判决被告向原告返还已领取的竞业禁止补偿费用3000元；3、请求法院判决被告向原告支付违反竞业禁止义务的违约金71873.5元；4、请求法院判决被告向原告支付因违反竞业禁止义务给原告造成的损失628020元。5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年9月1日，原告与被告签订了《劳动合同》，确定了劳动关系。2017年7月2日，原告与被告签订了《保密及竞业禁止协议书》。2019年8月15日，被告离职，离职后，原告按照《保密及竞业禁止协议书》的约定如期向被告支付了竞业禁止补偿费用，但被告却违反竞业禁止约定，投资、经营与原告具有竞争关系且行业相同的山东赋恩环境科技有限公司。被告的行为严重违反了双方签订的《劳动合同》及《保密及竞业禁止协议书》，侵害了原告的合法权益。故原告于2019年11月26日提起劳动仲裁，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会以原被告不存在劳动关系为由驳回了原告的仲裁请求，但实际上，原被告双方在仲裁阶段均认可双方存在劳动关系，且以此为基础提出了仲裁请求并举证，劳动仲裁委驳回原告申请属于事实认定错误、适用法律错误。原告为维护自身利益，特向贵院提起诉讼，请求贵院判如所请。

***辩称，答辩人***与被答辩人**科技公司劳动争议纠纷一案济南市历下区劳动争议仲裁委员会于2020年5月12日作出裁决，驳回**科技公司的所有诉讼请求。答辩人认为仲裁委的裁决是正确和适当的。后**科技公司向历下区法院提起诉讼，答辩人根据国家法律、法规相关规定，并结合本案事实，发表以下答辩意见，供贵院参考：一、答辨人***与**科技公司之间不存在合法劳动关系，双方签订的竞业协议无效，请求法院驳回**科技公司的所有诉讼请求。1、***与**科技公司之间不存在合法劳动关系。《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”《劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具有下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。”答辩人***自2015年5月4日起在济南守仁网络科技有限公司任法定代表人并担任执行董事兼总经理，该公司一直为***缴纳社会保险。***与济南守仁网络科技有限公司存在劳动关系期间，***已经不具备与其他单位再订立劳动合同的主体资格。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，建立事实劳动关系的首要构成要件即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条和第六十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件法律适用若干问题的解释（三）》第八条之规定，我国法律仅允许非全日制用工的双重劳动关系以及企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员四类人员的双重劳动关系。***在**科技公司工作期间从事的是全日制型的销售工作，***在**科技公司的工作情形不属于我国法律规定的合法的双重劳动关系。因此，***和山东**公司之间虽然签订了劳动合同，但是双方之间并不成立合法的劳动关系。（参考案例：湖南佳宜医疗投资股份有限公司与彭小妹劳动争议纠纷一案[案号：（2014）雨民初字第02862、02938号]。长沙市雨花区人民法院认为“彭小妹于2012年2月至2014年2月期间在博爱公司任市场部高管，双方签订了劳动合同。彭小妹、佳宜公司签订了《劳动合同书》，约定佳宜公司聘用彭小妹担任院长职务，并对双方之间的劳动合同关系及各自的权利义务进行了明确约定，彭小妹在佳宜公司从事全日制性质的管理工作，但彭小妹同时又在其他单位任职，彭小妹任职情形不属于我国法律规定的合法的双重劳动关系。因此，彭小妹、佳宜公司之间应按劳务关系处理。”）2、***与**科技公司之间不存在合法的劳动关系，双方之间不存在签订竞业限制协议的基础。签订竞业限制的基础是存在着合法的劳动关系。若不存在合法的劳动关系，则签订的竞业限制协议无效。在马俊太、济南昊月吸水材料有限公司劳务合同纠纷一案中〖案号：（2016）鲁民再319号再审民事判决书〗，该案因当事人申请再审被山东高院提审，山东高院审查后认为,“我国法律不承认劳动法范畴的双重劳动关系，因此双方合同性质系劳务合同关系。对于涉案合同的相关内容除合同期限、工作内容和工作地点、工作岗位及调整等带有劳务合同性质的约定之外，其他适用劳动法和劳动合同法调整的内容均属于无效条款，不能约束双方当事人的权利义务。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。”二审程序中济南中院认为，“马俊太对于2012年7月10日后的加班时间，未能充分举证予以证实，其要求加班费的主张，不予支持。因马俊太与昊月公司之间系劳务关系，而其主张的带薪年休假工资、继续履行合同或支付上诉人违约赔偿金、确认竞业限制与保密补充协议的效力并要求支付竞业补偿费的诉讼请求均是基于双方存在劳动关系而存在的权利，故马俊太的该主张不符合法律规定，不予支持。”在**科技公司与***之间不存在合法劳动关系情形下，**科技公司与***之间签订的竞业限制协议属于无效协议。故而，请求法院驳回**科技公司所有诉讼请求。

二、退一步讲，假使贵院认可**科技公司与***签订劳动合同以及竞业协议的法律效力，答辩人同意解除竞业协议；**科技公司提出的返还已经支付的竞业补偿金不符合竞业协议约定，请求法院不予支持；答辩人并非恶意触犯竞业协议，违约情形较轻，请求法院减少违约金数额；**科技公司提出的628020元损失没有任何事实以及法律依据，请求驳回其诉讼请求。1、**科技公司与***在2017年7月2日签订《保密及竞业禁止协议书》，协议书要求作为劳动者的***无论基于何种原因从**科技公司离职后二年内不得在与**科技公司从事行业相同或相近似的企业及与**科技公司有竞争关系的企业工作。**科技公司这样的要求极大的限制了***的职业选择与工作权利。**科技公司要求***履行竞业禁止义务的同时却仅仅每月支付1000元的微薄补偿，**科技公司的行为违背了“权利义务相称原则”。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》关于竞业限制经济补偿金的规定，用人单位与劳动者约定竞业限制义务的，应当按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，并且该经济补偿金不得低于劳动合同履行地的最低工资标准（以***月工资7000元为计算基础，月工资30%为2100元）；以及《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》鲁政字〔2018〕80号的规定（济南市内五区的最低工资标准为1910元），但是**科技公司要求***履行竞业禁止义务，仅向***按月支付1000元的竞业禁止补偿金，这个数额显著低于上述规定的要求。另外，《保密及竞业禁止协议书》中约定的违约金过高。***在**科技公司工作期间每月工资在7000元左右。**科技公司在***离职后仅支付过三次每月1000元的补偿金总计3000元，而却要求***支付71873.5元的违约金。**科技公司要求的违约金过分高于其支付的每月1000元补偿金，过分高于***在其公司工作期间的工资水平，并且***已经退出山东赋恩环境科技有限公司的经营管理活动。另外，***并非恶意违反竞业协议。2019年8月15日**科技公司与***解除劳动合同时并未告知***需履行竞业禁止义务，**科技公司在之前也并未要求其他先前签过竞业协议的离职的员工履行竞业禁止义务。***根据前同事的先例才认为自己并不需要竞业禁止。2019年9月25日，接到**科技公司支付的1000元竞业禁止补偿金后，***方知晓需履行竞业禁止义务，即着手与山东赋恩环境科技有限公司原股东张承龙协商解除股权转让协议，返还该公司的股权并于2019年10月18日办理完毕上述返还事宜。对于***触犯竞业协议一事，**科技公司在***离职时没有尽到合理的提示义务。对此也应当负有一定的责任。恳请法院综合考量上述事实后减少违约金数额；**科技公司提出的解除竞业协议，答辩人***同意解除；对于**科技公司提出的返还已经支付的竞业补偿金，并不符合竞业协议的约定，请求法院不予支持。2、**科技公司要求***赔偿628020元损失的诉讼请求不应得到支持。**科技公司没有证据证明其损失，且该损失与**科技公司提供的《空气悬浮离心鼓风机供货合同》存在因果关系，且该合同真实性存疑。**科技公司主张，山东赋恩环境科技有限公司与第三人签订《空气悬浮离心鼓风机供货合同》即系**科技公司的损失，缺乏合理性。首先《空气悬浮离心鼓风机供货合同》为复印件，不能证明其真实性。其次，**科技公司并未举证其与该第三人进行了相关合作洽谈，因山东赋恩环境科技有限公司的介入致使该第三人未与其合作，从而导致其利益受损；故**科技公司主张不应得到支持。

事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月1日，**科技公司与***签订了自2016年9月1日起至2019年8月31日止的书面劳动合同，该合同约定***从事副总经理职位，基本工资为每月7000元。2017年7月2日**科技公司（甲方）与***（乙方）签订了保密及竞业禁止协议书，该协议书记载：四、竞业禁止义务，1、乙方承诺，在甲方任职期间，不从事任何第二职业（***在济南守仁网络科技有限公司从事的工作除外，期限3年）；2、乙方承诺，无论何种原因从甲方离职，离职后2年内不在与甲方从事的行业相同或相近的企业及与甲方有竞业关系的企业内工作（略）；五、经双方协商，乙方离职后，在竞业限制期内，甲方将按月发给乙方补偿费用，补偿费用为1000元每月，领取方式为乙方随月到甲方领取；六、违约责任，乙方违反本协议的约定，应向甲方支付违约金，标准为离职前12个月本单位个人月实发平均工资的十倍；给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失，并承担甲方因调查违约行为所支付的合理费用；同时甲方有权选择要求乙方继续履行本协议或者解除合同，并追究乙方法律责任。签订劳动合同后，***在**科技公司全日制工作。2019年8月15日***离职，**科技公司分别于2019年9月25日、10月28日、11月25日支付给***竞业禁止补偿金1000元。***离职前一年的平均月工资金为1.9万元左右。庭审中，**科技公司要求解除双方签订的保密及竞业禁止协议书，***亦同意解除。

济南守仁网络科技有限公司成立日期为2015年5月4日，***在该公司担任法定代表人，执行董事兼总经理，该公司给***缴纳了2015年6月至2020年5月的社会保险费。

山东赋恩环境科技有限公司于2018年9月10日成立，2019年9月9日山东赋恩环境科技有限公司股东、发起人、法定代表人、经理及董事由张承龙变更为***，10月18日上述变更事项由***变更为张承龙。山东赋恩环境科技有限公司的经营范围为：环保技术开发、技术咨询、技术服务；环保工程、给排水工程；环保设备、光伏设备及配件、机电设备、电气设备、节能设备、金属材料、建筑材料、化工产品（不含危险化学品）、塑料制品、橡胶制品、五金产品的技术开发及销售；企业管理咨询、经济贸易咨询、新能源设备的开发；市政公用工程；园林绿化工程；建筑工程；水利水电工程；建筑机电安装工程；光伏发电技术开发、技术服务；太阳能光伏设备的安装及维护；合同能源管理；新能源、电气技术开发、技术咨询及其他按法律、法规、国务院决定等规定未禁止和不许经营许可的项目；（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

**科技公司的经营范围为：环保技术开发、技术转让、技术咨询；市政工程施工总承包；环保工程专业承包；电子设备、机械设备、塑料制品的销售；环保设备的技术开发、销售、安装、维修；环保设备的生产（限分支机构经营）；（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

**科技公司提供山东赋恩环境科技有限公司与案外第三方公司山西精普奥科技有限公司于2019年9月6日签订的《空气悬浮离心鼓风机供货合同》、制造商出具的授权函复印件、山东赋恩环境科技有限公司营业执照复印件、***身份证复印件、原厂进口产品承诺书复印件各1份，拟证明山东赋恩环境科技有限公司所经销的产品与原告所经销的产品完全一样，产品制造商均为韩国NEUROS.CO.LTD（纽若斯）公司，产品为空气悬浮（离心）鼓风机。

**科技公司提供郯城县污水处理厂二期扩建工程设备采购合同、浙江润扬环境科技有限公司与上海丽鲸进出口有限公司签订的《买卖合同》、**科技公司与首创爱华（天津）市政环境工程有限公司签订的《设备采购合同》、浙江润扬环境科技有限公司工商登记信息，拟证明其一直在经营空气悬浮（离心）鼓风机设备，设备制造商为Neuros（纽若斯）公司，浙江润扬环境科技有限公司是原告的全资子公司；型号为NX300-C100的鼓风机利润率为61.5%（进价：1367831元/3台=455943.67元/台，卖价：736500元/台，差价280556元，利润率为61.5%），扣除人工、运输等其他费用，结合行业惯例，设备的整体利润率为30%。结合山东赋恩环境科技有限公司与案外第三方公司山西精普奥科技有限公司于2019年9月6日签订的《空气悬浮离心鼓风机供货合同》，证明***与第三方签订的合同赚取利益为628020元（628020元=2093400元*30%）。

2019年11月26日**科技公司向济南市历下区人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除其与***与2017年7月2日签订的保密及竞业禁止协议书；2、请求裁定被申请人向申请人返还已领取的竞业禁止补偿费3000元；3、请求裁定被申请人向申请人支付违反竞业禁止义务的违约金71873.5元，4、请求裁定被申请人向申请人支付因违反竞业禁止义务，给申请人造成的损失628020元。***反申请要求：1、裁定确认被反申请人违反解除其与反申请人的劳动关系；2、裁定被反申请人向反申请人支付经济赔偿金4.2万元。2020年5月12日济南市历下区人事争议仲裁委员会作出济历下劳人仲案（2019）1836号仲裁裁决书，裁决如下：1、驳回申请人**科技公司的所有仲裁请求；2、驳回反申请人***的所有仲裁请求。裁决后，**科技公司不服，向本院起诉。***未向本院提起诉讼。

本院认为，本案争议的焦点为：**科技公司与***签订的劳动合同是否合法有效？本院认为，济南守仁网络科技有限公司为***缴纳了2015年6月至2020年5月的社会保险费，2016年9月1日***与**科技公司签订了自2016年9月1日起至2019年8月31日止的劳动合同，2019年8月15日***离职，那么2016年9月1日起至2019年8月31日期间***具有双重劳动关系。对于双重劳动关系如何认定，《劳动合同法》第39条第（4）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的，用人单位可以随时解除和劳动合同；第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动关系的劳动者，给其他单位造成损失的，应当承担赔偿责任。由此可以看出，《劳动合同法》并没有明确规定一个劳动者与多个用人单位建立双重或多重劳动关系属于违法；《劳动合同法》承认了双重和多重劳动关系的客观存在，但对双重劳动关系是以一种不提倡也不禁止的态度，特别是不提倡劳动者建立双重劳动关系。基于上述认识双重劳动关系的性质，不能简单将其归为劳务关系，而应当认定为劳动关系。因为从性质上看它是一种劳动关系，一方面它具备了劳动关系的基本要素，即劳动者与用人单位之间的劳动力使用关系，另一方面符合劳动法的基本特点，实际是一种从属性的劳动，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，而且还订立了书面劳动合同，因此至少应当将其看作事实劳动关系的处理。本案中，**科技公司与***签订劳动合同后，2016年9月1日起至2019年8月31日期间***为**科技公司提供全日制劳动，足以认定双方之间存在事实劳动关系。双方劳动关系存在期间所签订保密及竞业禁止协议书对双方均有约束力。***离职后，在山东赋恩环境科技有限公司担任法定代表人，而该公司的经营范围与**科技公司同类或相似，二者存在竞业关系，故***违反竞业禁止相关规定，应向**科技公司共承担违约责任。双方协议约定***应向**科技公司支付违约金的标准为离职前12个月本单位个人月实发平均工资的十倍，该约定明显过高，应予调整，现**科技公司要求***支付竞业限制违约金71873.5元，理由正当，证据充分，本院应予支持。**科技公司要求***返还竞业禁止补偿费用3000元，本院予以支持。**科技公司要求解除《保密及竞业禁止协议书》，***亦同意解除，本院予以支持。根据双方协议约定，***违反兑业协议约定，给**科技公司造成损失的，应当赔偿甲方的损失，并承担甲方因调查违约行为所支付的合理费用。***应当承担赔偿责任，但其主张损失数额为628020元系依据山东赋恩环境科技有限公司与第三人签订《空气悬浮离心鼓风机供货合同》及**科技公司与其他相关公司签订合同的价格计算所得，本院认为证据不充分，本院不予支持；首先《空气悬浮离心鼓风机供货合同》为复印件，不能证明其真实性，且未举证证明该合同的履行情况；其次，**科技公司并未举证其与该第三人进行了相关合作洽谈，因山东赋恩环境科技有限公司的介入致使该第三人未与其合作，从而导致其利益受损；故**科技公司主张不应得到支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（4）项、第九十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、解除原告山东**环境科技有限公司与被告***于2017年7月2日签订的《保密及竞业禁止协议书》；

二、被告***支付原告山东**环境科技有限公司违约金71873.5元，于判决生效之日起十日内执行；

三、被告***返还原告山东**环境科技有限公司支付的竞业禁止补偿费用3000元，于判决生效之日起十日内执行；

四、驳回原告山东**环境科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币5元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审判员　　闫云

二〇二〇年十月十六日

书记员　　亓瑞