中航某某风电设备股份有限公司、浙江运达风电股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民终275号 上诉人（原审被告）：中航**风电设备股份有限公司，住所地：河北省保定市高新区风能街111号。 诉讼代表人：中航**风电设备股份有限公司管理人。（管理人负责人：***） 委托诉讼代理人：***，河北方圆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江运达风电股份有限公司，住所地：杭州钱江经济开发区顺风路558号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京东卫（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖沆，系公司员工。 第三人：上海菁江液压科技有限公司，住所地：上海市沪太路899号206室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，上海君悦律师事务所律师。 第三人：上海沥高科技股份有限公司，住所地：上海市浦东新区康桥东路1365弄18号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海维高律师事务所律师。 上诉人中航**风电设备股份有限公司（以下简称中航公司）与被上诉人浙江运达风电股份有限公司（以下简称运达公司）、第三人上海沥高科技股份有限公司（以下简称沥高公司）、上海菁江液压科技有限公司（以下简称菁江公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2016）浙01民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日受理后，依法组成由审判员**担任审判长，审判员***、***参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。中航公司的委托诉讼代理人***，运达公司委托诉讼代理人**、廖沆，第三人沥高公司委托诉讼代理人***，菁江公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 中航公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回运达公司的诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由运达公司负担。事实和理由：中航公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足,适用法律错误。(一)根据中航公司与运达公司所签1306、1307、1312三份《采购合同》约定内容，中航公司按照运达公司的要求完成工作，交付工作成果，所以这三份合同实为承揽合同而非买卖合同，本案应为承揽合同纠纷而非买卖合同纠纷，应根据承揽合同法律制度来确定双方的权利义务。一审判决刻意回避了本案中中航公司是按照运达公司提供的规范、图纸及《技术协议》等要求完成工作交付成果这一重要事实，以致错误地认定了本案的基础法律关系并错误地适用了法律。(二)关于案涉产品出现质量问题后的责任承担问题，一审判决无视双方当事人以“会议纪要”的形式达成的处理方案已经取代了《采购合同》“同一风场更换超过3台次需方即有权要求全部更换”的约定，简单地以“是否更换超过3台次”作为判断应否全部更换的标准，认定事实不清，证据不足。根据运达公司提供的证据一,三份《会议纪要》，双方当事人一致同意对发生质量问题的解决方案为更换繁峙风场的5套桨叶(1306合同项下)、更换**风场的8套叶片，其余或者“排查”、“巡检”、“修复”，或者“是否需要更换，双方另行确定”。可见，中航公司与运达公司通过《会议纪要》达成的处理方案是双方对《采购合同》中处理质量问题约定的变更，并应按照《会议纪要》执行。而一审判决一方面确认了《会议纪要》的证据效力，另一方面却抛开《会议纪要》的内容认定发生质量问题的解决方案，依然按照已被取代的《采购合同》的约定判决，当属认定事实不清，证据不足。(三)一审判决认定更换全套桨叶亦属事实不清、证据不足。《采购合同》约定运达公司有权要求更换的是同厂生产风电机组的“相应”部件而非“全部”部件。在全套桨叶中，除了叶片，还有其他附件，一审判决罔顾这一事实，以个别叶片损坏便判决更换全套桨叶，既没有合同依据，又无端加重了中航公司的责任。(四)一审判决认定中航公司赔偿运达公司损失，事实不清，证据不足。1、民事主体在合同法律关系中承担责任的前提是违约，一审法院却在没有证据证实中航公司违约，没有证据证实本案案涉产品发生质量问题系因中航公司的过错所致的情况下即判令中航公司对运达公司承担赔偿责任，未免失之草率。根据1306、1307、1312三份《采购合同》，这些合同项下的产品都是按照运达公司的要求由中航公司加工完成的。那么当产品出现质量问题时恐怕不能不分青红皂白地一味归咎于中航公司，亦不能排除运达公司提供的规范、图纸或技术等有问题。一审法院未执行鉴定，仅依据《会议纪要》便判令中航公司承担质量过错责任，证据是不充分的。2、一审判决认定中航公司赔偿的损失中，除了桨叶的价款外，还有运费、吊装费和电费损失，一审判决对这些赔偿项目及数额的认定事实不清、证据不足。(五)一审判决认定运达公司尚欠中航公司以前到期货款的数额为75790295.84元，数额不准确，证据不充分。二、一审法院对本案的审理违反法定程序，导致判决不公。(一)在本案审理过程中，保定高新技术开发区人民法院于2017年10月10日依法受理保定合尔瑞工贸有限公司申请中航公司破产还债一案，本案的一审法院杭州市中级人民法院不应再继续审理本案，更不应当判决确认运达公司对中航公司享有债权。运达公司已经向中航公司管理人申报债权，其是否对中航公司享有债权不应由本案一审法院确认，在保定高新技术开发区人民法院2018年1月5日宣告中航公司破产后，一审法院应当判决驳回运达公司的诉讼请求。(二)一审法院以莫名其妙的理由对中航公司提出的“对案涉产品出现质量问题的原因进行鉴定”的申请不予准许，变相剥夺了《民事诉讼法》赋予中航公司的申请鉴定的权利。(三)运达公司在本案法庭辩论结束后多次在审判长的提示下调整、变更、增加诉讼请求并补充证据，不但违反《民事诉讼法》的规定，而且令本案的诉讼程序极不严肃。(四)一审法院审理本案，超过了法律规定的审理期限。 被上诉人运达公司答辩称：一、案涉纠纷的基础法律关系为买卖合同。1、中航公司在向保定高新技术产业开发区人民法院递交的民事诉状中事实及理由中称“被告在2000年至2015年间陆续与原告签订采购合同，向原告购买风力发电机组桨叶等设备，但未付清全部货款”，可见，中航公司对双方间存在的买卖关系是没有异议的。2、从合同条款看，中航公司的主要义务系提供浆叶，同时对设备进行安装指导、调试、质保、备件选购、违约责任等作了相应的约定，符合合同法对买卖合同形式要件的规定。二、中航公司赔偿损失符合法律和合同约定。1、在中航公司与运达公司签订的《1500KW风力风电机组桨叶采购合同》之9.8条规定“若合同设备在同一风场中更换或检修超过3台次，则可认定为十分严重缺陷，需方有权要求供方将所有同厂生产风电机组的相应部件免费更换为其他合格厂家的产品或由需方指定的其他厂家生产的部件，并赔偿需方相关损失。”2、质量存在严重缺陷的依据，(1)在2015年3月26日双方形成的会议纪要明确:A、繁峙项目(1306号)21套45.3米的桨叶再次发生批量性开裂的质量问题；B、中航***上安排生产5套45.3米的企新桨***予以更换；C、其他开裂浆叶分批次更换；D、2015年4月1日前中航**提供生产计划及吊装更换方案等;(2)在2015年10月22日的会议纪要进一步明确:A、**项目(1307、1312号)至少更换数量不少于8套，其他另行协商，言下之意，双方认可**项目出现质量事故，当下先更换8套(风场出具的证明显示，1307合同项下为5套、1312合同项下为3套)；B、原3月26日确定的5套于10月26日启动生产(3)对其他项目(包括***项目)进行质量巡查、排查等;3、中航公司丧失履约能力：(1)保定高新技术产业开发区人民法院于2017年10月10日受理破产申请，且中航公司在被宣告破产前，其对双方达成的多份会议纪要并未履行，可见，中航公司已丧失履约能力。(2)、合同第12.6条规定，如供方破产、解体、注销或无偿还能力，需方可在任何时候以书面形式通知供方，提出终止合同而不给供方补偿。该合同的终止将不损害或影响需方已经采取或将要采取的任何行动或补救措施的权利。现中航公司提供的设备存在严重的质量问题，且无力进行更换或支付相应的费用，显然其已丧失质保能力，无法履行维保、更换义务，运达公司有权要求其依法、依约赔偿损失。三、相关损失的认定，1、运达公司在一审中，向原审法院详细提交了各项损失的计算依据，如桨叶以合同价格为准，吊装、运费按采购合同为准，电费损失按惯例、物价局核定的价格为准，实际上我方相关的计算都低于实际产生的费用。2、中航公司也认可运达公司的费用，其认为实际费用可能还会高于中航公司主张的的金额，另在给原审提供的中航**认可的费用中亦对更换、吊装、运费、电费损失作了相应的自认，法院采用就低不就高的原则，符合公平原则。四、关于到期货款，双方对到期货款75790295.84元是没有异议的。五、原审法院审理符合法定程序。1、原审在收到保定高新技术产业开发区人民法院的破产裁定后，即对本案中止审理，后在2018年1月22日的庭审中，鉴于管理人已接管债务人企业财产，中航公司明确对恢复审理没有异议。2、鉴于双方对彼此间的债权、债务存在重大争议，由人民法院作出相应的认定更能维护各方当事人的权益。六、关于质量鉴定问题。双方以会议纪要的形式对设备存在的质量问题予以固定，同时亦有质量赔偿协议予以佐证，可见中航公司是认可其所供设备是存在质量问题的，且根据证据显示，是属于批量事故。故中航公司提出质量鉴定没有任何的事实和法律依据。综上，运达公司认为原审法院事实认定清楚，适用法律正确，要求维持原判，驳回上诉。 原审第三人沥高公司答辩称：同意中航公司的上诉请求与上诉意见，不同意运达公司的答辩意见。补充几点：一、双方在三个会议纪要中已就叶片的处理达成了方案，在运达公司一审中提供的证据28、29，会议纪要和三份表格，桨叶更换统计表、叶片检查统计表、桨***统计表，更换的叶片只有9支，其余都是检查或维修。实际的处理和双方达成的会议纪要相符，更换少数，而多数是检查。二、一审判决判定赔偿运达公司的损失违反法律规定。按照损失的法律属性，损失应当是必然发生的损失，而不能赔偿理论上的损失。叶片是否需要更换，是否已经发生全部更换，运达公司并未提供相关的证据。即没有证据证明中航公司的所供叶片均已被更换，赔偿损失的依据违反法律规定。三、退一步说，即使需要更换叶片，这些叶片在一审判决书中均已经查明，所供叶片都在偏远地区运行多年，已经产生了巨大的发电效益。按照0.61元/度，一年发电量可以达到142万。已经使用多年，也产生了巨大的经济效益。如果在计算赔偿的过程中不考虑这部分经济效益，该判决难以让人信服。四、第三人分别于2016年5月、6月受让取得债权，并且通知了债务人运达公司，在一审过程中，运达公司对收到债权转让通知的事实也是认可的。债权转让是形成权，通知即产生法律效力，我方对运达公司的债权在2016年5、6月已经成立。运达公司向中航公司索赔产生的债权是在我们的债权之后，不应从我们的债权中抵销。 原审第三人菁江公司答辩称：同意中航公司以及第三人沥高公司的意见。补充一点：提请合议庭重点关注一审在审理过程中存在严重超期审理的事实。一审从2016年5月27日立案至2018年2月23日一审判决，整个时期达20个月。一审多次通过要求当事人扣减审限的方式拖延审限，要求合议庭审核是否有法律依据。 运达公司向一审提出诉讼请求：1.解除运达公司和中航公司签订的合同号为WD1500-桨叶-1306、WD1500-桨叶-1307、WD1500-桨叶-1312、WD1500-桨叶-1403四份合同，运达公司退还编号为WD77-1500-桨叶-1302号合同项下一套桨叶；2.中航公司退还给运达公司货款68138386.63元，赔偿损失23793667.34元，合计支付款项91932053.97元；3.确认上述款项与运达公司欠中航公司的75790295.84元债务抵消后，中航公司欠运达公司款项为16141758.13元;4.由中航公司承担本案全部诉讼费用。后变更诉讼请求为：1.确认中航公司赔偿给运达公司损失11175.9458万元；2.上述款项与运达公司欠中航公司75790295.84元抵销后，确认中航公司赔偿给运达公司的款项为3596.916216万元。事实和理由：运达公司与中航公司之间签订了合同号为WD77-1500-桨叶-1302（以下简称1302号）、WD1500-桨叶-1306（以下简称1306号）、WD1500-桨叶-1307（以下简称1307号）、WD1500-桨叶-1312（以下简称1312号）及WD1500-桨叶-1403在（以下简称1403号）的《1500KW风力发电机组桨叶采购合同》（以下称“采购合同”）。双方签订的采购合同中约定“若合同设备在同一风场中更换或检修超过3台次，则可认定为十分严重缺陷，申请人有权要求被申请人将所有同厂生产风电机组的相应部件免费更换为其他合格厂家的产品或由申请人指定的其他厂家生产的部件，并赔偿运达公司相关损失”。现根据双方在2015年3月26日形成的会议纪要显示：（1）繁峙项目21套45.3米的桨叶再次发生批量性开裂的质量问题，（2）中航***上安排生产5套45.3米的全新桨***予以更换，（3）其他开裂桨叶分批次更换；在2015年10月22日的会议纪要进一步明确：（1）**项目至少更换数量不少于8套，其他另行协商，言下之意，双方认可**项目出现质量事故，当下先更换8套，（2）对其他项目（包括***项目）进行质量巡查、排查等；在法院审理期间，***项目出现批量质量事故，已更换14套桨叶。可见，案涉设备已符合更换之合同约定。另查，繁峙项目（合同编号1306号）共计桨叶21套，**项目（合同编号1307、1312号）共计桨叶43套，***项目（合同编号为1403号）共计33套，另加石头寨（合同编号1302号）一套桨叶，合计98套。鉴于桨叶存在严重的质量事故，中航公司理应相应部件免费更换为其他合格厂家的产品或由申请人指定的其他厂家生产的部件，并赔偿相关损失。但鉴于2017年10月10日河北省保定高新技术产业开发区人民法院下达被申请人破产裁定，故中航公司已没有能力根据合同约定对质量部件进行更换。同时，采购合同约定，如供方破产、解体、注销或无偿还能力，需方可在任何时候以书面形式通知供方，提出终止合同而不给供方补偿。该合同的终止将不损害或影响需方已经采取或将要采取的任何行动或补救措施的权利。基于此，中航公司不得自行向第三方进行采购，对设备进行更换，由此产生的损失（包括更换期间的损失）应由中航公司承担。经市场行情计算，更换费用为桨叶合计7775.5万元，运费817.35万元，吊装费2427.4万元，电量损失155.6958万万元。以上费用合计为11175.9458万元。与运达公司应付款75790295.84元债务抵消后，尚应支付3596.916216万元。 中航公司答辩称：一、双方所签《采购合同》应为承揽合同，而非买卖合同。根据双方所签的1306、1307、1312三份《采购合同》，供方（即中航公司）生产桨叶是按照“需方（即运达公司）提供的规范、图纸及……《技术协议》”进行的，而且“需方有权根据实际需要对提供的技术要求做更改……供方应按更改后的技术要求生产”（合同1.3条和1.4条），“有权派出检验人员到供方工厂……进行检测和监造”（合同8.3条）。这些规定和做法完全符合承揽合同的特征（即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果），所以这三份合同实为承揽合同，而不是买卖合同；本案应为承揽合同纠纷，而非买卖合同纠纷，应根据承揽合同法律制度来确定双方的权利义务。二、中航公司不否认部分桨叶存在褶皱、开裂等情况，并就此向运达公司表示歉意。但是有些设备现在还在运行，也没有全部更换过，不需要全部更换，即使需要更换，那么损失也达不到运达公司陈述的地步，有重复计算的嫌疑。并且，造成质量问题出现的原因是多方面的，不能完全归责于中航公司。三、运达公司在辩论结束之后增加诉讼请求不符合民事诉讼法的相关规定，人民法院不应予以审理。运达公司将原先的诉讼请求调整为确认之诉，根据破产法的相关规定，运达公司已经向管理人申报了债权，请求对运达公司的请求不予支持，驳回起诉。 沥高公司发表意见称：同意中航公司的意见，同时认为运达公司的损失计算没有依据。双方之间已经达成了方案，应当按照方案来进行。假设中航公司真的没有更换叶片，也是属于擅自更换，没有与中航公司协商和通知，所以，处理方案的损失也是由运达公司自行承担。关于叶片，目前最终用户也没有提出需要更换的要求，所以不存在叶片需要全部更换的情况。 菁江公司发表意见称：在中航公司和沥高公司意见的基础上，认为对产品的质量没有做出认定，即使产品存在质量问题，也是需要运达公司和中航公司双方确认的。 原审法院审理查明：运达公司（需方）与中航公司（供方）于2013年至2014年间先后签订了1302号、1306号、1307号、1312号及1403号的采购合同。采购合同就供货标的、数量、型号、单价、价款支付、技术服务、验收、质量保证、备件选购事项、质保期等进行了约定。同时还约定桨叶验收合格支付部分货款，验收运行一定时间再支付部分货款，若设备存在十分严重缺陷，中航公司应免费更换。合同还约定：若合同设备在同一风场中更换或检修超过3台次，则可认定为十分严重缺陷，需方有权要求供方将所有同厂生产风电机组的相应部件免费更换为其他合格厂家的产品或由需方指定的其他厂家生产的部件，并赔偿需方相关损失。如果供方破产、解体、注销或无偿还能力，需方可在任何时候以书面形式通知供方，提出终止合同而不给供方补偿，该合同的终止将不损害或影响需方已经采取或将要采取的任何行动或补救措施的权利。双方还签订了对1500KW风力发电机组用桨叶的担保条件，中航公司担保桨叶中所有部件在设计、材料及工艺制造上均无质量问题，该担保仅针对桨叶在质保期内发生损坏或故障。在此担保条件下，中航公司负责在用户现场更换或修理桨叶任何损坏部分并承担因此而发生的吊装、拆卸、安装、往返用户现场运输及差旅等合理费用，如桨叶质量原因，引起了风力发电机组最终用户在发电量收入方面的重大损失，用户提出索赔时，中航公司承担相应索赔费用。合同生效后，中航公司向运达公司交付了货物，运达公司亦向中航公司支付了对应的部分货款。此后，运达公司将向中航公司购买的桨叶安装在相应风电项目指定机位之上后，出现了批量性的质量问题。运达公司、中航公司就叶片存在的质量问题的处理进行了多次协商，并形成了相关会议纪要。2015年3月26日的会议纪要确认的主要内容为：中航公司供货的繁峙项目21套45.3米桨叶再次发生批量性开裂的质量问题。中航公司马上安排生产5套全新桨***更换风场中5套腹板开裂的桨叶。对于其他辅梁加固部位开裂的桨叶将分批次更换为彻底维修的桨叶或新桨叶来彻底解决质量问题。中航公司将在2015年4月1日前向运达公司提供相关的生产计划及吊装更换方案。2015年8月27日的会议纪要确定的主要内容为：对于中航公司***更换的繁峙项目5套HT45.3A叶片，业主已发函要求提供更换计划，中航公司需在8月31日前提供排查及更换计划。经与业主协调后开展更换工作。中航公司在8月31日前提供繁峙、**、***、泸西的排查计划；针对**风场7月31日排查出有缺陷的101支叶片，所有存在缺陷的叶片需马上安排进行修复，中航公司在9月6日前完成准备工作，经运达公司与业主协调后开展修复工作，对于存在安全隐患的机组，中航公司安排人员排查，对于存在安全隐患的机组，停机处理。对于按中航公司标准判定需更换的叶片，在8月31日前由中航公司明确书面回复需更换的叶片机位号及叶片更换计划。2015年10月22日的会议纪要确定的主要内容为：**风场叶片的修复已完成，后续该风场的所有叶片由中航公司每三个月进行一次全面排查，并定期向运达公司提交排查报告。对于原计划需更换的不少于8套（目前已确定至少有8套需更换，其他叶片是否需更换，双方另行确定）的HT43C叶片，需按相关约定安排生产。繁峙风场每三个月进行一次全面排查，并定期向运达公司提交排查报告。对于***需更换的5套HT45.3A的叶片，中航公司将于10月26日启动首套叶片的生产。双方还签订了质量问题补偿协议书及质量赔偿协议，就1306号合同桨叶问题造成的业主损失480万元，中航公司同意承担，并延长质保期2年。对于**运风1号的4套风机桨叶确认更换，并由运达公司先行垫付吊装费用951000元，该款项从运达公司应支付给中航公司的货款中直接扣除。此后，中航公司始终未能履行更换问题产品的义务。运达公司多次函告中航公司，要求其履行会议纪要的承诺，更换存在严重质量问题的叶片，否则运达公司将退回存在质量问题及质量隐患的叶片，亦可自行采用第三方生产的叶片进行更换，中航公司对***公司发出的函件未予以回复。 原审另查明：中航公司将其对运达公司享有的部分债权6639578元转让给沥高公司;中航公司将其对运达公司的部分债权7340922.14元转让给菁江公司。该院还查明：河北省保定高新技术产业开发区人民法院于2017年10月10日受理保定市合尔瑞工贸有限公司对中航公司的破产清算申请，于2018年1月5日宣告中航公司破产。 对中航公司的鉴定申请，一审不予准许。 一审法院认为：本案在河北省保定高新技术产业开发区人民法院受理保定市合尔瑞工贸有限公司对中航公司的破产申请前予以立案受理，本院审理本案并无不当。结合双方的诉辩意见，本案争议焦点在***公司关于赔偿损失、债务抵销的主张能否成立。首先，运达公司和中航公司先后分别签订的一系列采购合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方应按约享受权利及履行义务。根据本案合同约定内容，中航公司应履行的义务主要是供货，但也包括且不限于对设备的安装指导、调试、投产、质量保证、备件选购等等，有效期从合同生效之日到最后一批合同设备质保期结束时止。同时，本案双方之间合同涉及近百套桨叶附件，这些桨叶附件经过长途运输及一系列组装吊装调试过程，也已经在各偏远地区运行达数年。因此，应认定本案双方之间就案涉标的物形成的主要民事法律关系为买卖合同关系，相应设备的安装指导、调试、投产、质量保证、维护保养、备件选购等属于买卖合同的随附义务，在此基础上对照双方的履行行为认定违约与否及责任承担；其次，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条的相关规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。对照案涉合同约定，中航公司虽然完成供货的主要合同义务，但应保证对于质保期内的产品产生的损坏或故障给予免费维修和更换，对运达公司因产品缺陷自行修理或更换的产品支付费用。此外，如果中航公司破产、解体、注销或无偿还能力，运达公司可在任何时候以书面形式通知供方，提出终止合同而不给中航公司补偿。该合同的终止将不损害或影响运达公司已经采取或将要采取的任何行动或补救措施的权利。现有会议纪要及质量补偿协议等证据表明，在合同及此后双方约定延长的质保期内，中航公司提供的产品确实存在质量问题，并且给运达公司造成了巨大损失，中航公司并未按约以及之后会议纪要相关内容给予对应的维修更换或支付费用，并且，目前中航公司已经破产，也未提供适当担保，显然已经丧失相应的质保能力，无法履行维修保养更换产品的义务，运达公司有***按约要求赔偿损失；再次，对于损失赔偿的认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由上，本案损失主要包括更换桨叶所产生的重新购买费、运费、吊装费及电费损失。根据合同约定以及根据本案合同约定，若合同设备在同一风场中更换或检修超过3台次。运达公司有权要求中航公司将所有同厂生产风电机组的相应部件免费更换为其他合格厂家的产品或运达公司指定厂家产品，并由中航公司赔偿损失。按照上述合同约定，结合会议纪要及中航公司的自认，因1306号合同项下桨叶已经有5套存在问题应更换，达到更换超3台次的情形，且有证据表明该合同项下交付的21套桨叶出现批量性开裂的质量问题，故对运达公司以该合同项下实际交付的21套桨叶进行赔偿的请求予以支持；1307号和1312号合同合计有8套存在质量问题，结合运达公司提供的关于机位位置的说明，1307号有5套存在质量问题，1312号有3套存在质量问题，故对于更换超过3台次的1307号合同项下的33套桨***公司有权依约要求按照全部套数更换予以赔偿，而对于1312号合同应按目前证据显示的实际出现质量问题的桨叶套数即3套予以计算，故对***公司以1307号和1312号合同项下合计43套进行赔偿的请求本院按照33套+3套=36套予以支持；至于其他合同，并无有效证据证明在同一风场更换或检修超过3台次，本院按照目前证据结合中航公司自认，确认有质量的桨叶数，即1302号合同项下1套，1403号合同项下2套出现质量问题。按照上述认定的应予以更换的套数。根据对应合同内容，1306号合同项下应更换的桨叶对应价款为113万元×21=2373万元；1307号和1312号合同项下应更换桨叶的对应价款为92.5万元×33+94.5万元×3=3336万元；1302号合同项下1套桨叶对应的价款为99.9万元;1403号合同项下2套桨叶对应的价款为89万元×2=198万元。因运达公司按照93万元主张1302号合同项下应更换的桨叶价款，低于合同约定价格，系对其权利的自行处分，本院不予干涉，同意按此价格认定1302号合同项下更换桨叶的价款。故因更换上述桨叶而产生的重新购买费合计为6000万元。鉴于相应的运费、吊装费及电费的价格标准因市场行情、距离远近、数量多少、要约方式、合作关系等因素存在一定浮动，双方就其价格标准亦不能提供确凿准确的相应依据，本院按照中航公司认可的标准和运达公司主张的标准，以两者低者为准，对照上述数量予以计算。运费为：1306号：5.4万元×21=113.4万元，1307号和1312号：5.6万元×36=201.6万元，1302:20万元，1403号：388万元÷14×2=55.4286万元；故运费合计为390.4286万元。吊装费为：1306号：22万元×21=462万元，1307和1312号：22万元×36=792万元，1302号：36.4万元；1403号：124.2万元，故吊装费合计为1414.6万元。电费损失为：2×21×6400×0.61元=16.3968万元，1307号和1312号：2×36×6387×0.58元=26.6721万元，1302号：3×8000×0.61元=1.46万元，1403号：42÷14×2×8000×0.61元=2.928万元，故电费损失合计为：47.4569万元。以上费用合计为78524855元。最后，运达公司和中航公司对***公司尚欠中航公司的以前到期货款75790295.84元并无异议，本院予以确认，在中航公司管理人参与诉讼的情况下，运达公司主张以该负债抵销上述损失赔偿款，符合《中华人民共和国企业破产法》第四十条的“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”的规定，可予支持，并在此基础上确认运达公司对中航公司享有的债权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十三条，《中华人民共和国企业破产法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，杭州市中级人民法院于2018年2月23日作出（2016）浙01民初594号民事判决如下：一、中航**风电设备股份有限公司赔偿给浙江运达风电股份有限公司损失78524855元与浙江运达风电股份有限公司欠中航**风电设备股份有限公司的75790295.84元货款相抵销，确认浙江运达风电股份有限公司对中航**风电设备股份有限公司享有债权2734559.16元；二、驳回浙江运达风电股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费600597元，财产保全申请费5000元，合计605597元，由浙江运达风电股份有限公司负担180090元，由中航**风电设备股份有限公司负担425507元。 本案二审中，各方当事人均无新证据提交。 二审查明的事实与原判认定的一致。 本院认为：本案争点在于：（一）本案合同性质，是买卖还是加工承揽？（二）一审程序是否违法，即：本案是否应中止审理或驳回诉讼请求？一审未准许鉴定是否妥当？原告变更诉请是否妥当及一审是否超审限？（三）一审判决认定赔偿损失、债务抵消的依据是否充分。对此分析如下： （一）关于本案合同性质，是买卖还是加工承揽。 运达公司为生产风力发电机组向中航公司采购桨叶，中航公司根据运达公司提供的风电机组的相关数据，自行设计、制造案涉桨叶。为此，中航公司与运达公司先后签订了一系列采购合同。合同约定供方的供货范围除案涉设备外，至少还应包含了合同设备的安装指导、调试、图纸资料、技术培训等，这符合专用产品买卖合同的法律特征，原审据此认定本案双方之间就案涉标的物形成的主要民事法律关系为买卖合同关系，有相应依据。 （二）一审程序是否违法，即：本案是否应中止审理或驳回诉讼请求？一审未准许鉴定是否妥当？原告变更诉请是否妥当及一审是否超审限？ 本案在河北省保定高新技术产业开发区人民法院受理保定市合尔瑞工贸有限公司对中航公司的破产申请前予以立案受理。2017年11月17日，河北省保定高新技术产业开发区人民法院致函一审法院，函请一审法院裁定中止本案诉讼程序。为此，一审法院于2017年11月23日作出（2016）浙01民初594号之一民事裁定书，裁定本案中止审理。2018年1月5日，河北省保定高新技术产业开发区人民法院又致函一审法院，函请一审法院恢复对本案的诉讼程序。一审法院依法恢复诉讼程序。一审法院在中航公司管理人接管企业的财产后，根据《中华人民共和国破产法》第二十条规定，本案诉讼程序继续进行并无不当。中航公司上诉要求本案中止审理或驳回诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于在合同及此后双方约定延长的质保期内，中航公司提供的产品是否存在质量问题，经中航公司和运达公司多次排查，并据此形成多份会议纪要及质量补偿协议等。根据会议纪要及质量补偿协议、赔偿协议及质量索赔确认等一系列证据，双方已经确认有质量问题的桨叶并安排更换、修理。现中航公司对其已确认的有质量问题的叶片再申请质量鉴定，已无必要，一审法院不予准许中航公司的鉴定申请并无不当。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。第二百五十一条规定：二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。从上述法条理解，变更诉讼请求须在开庭辩论结束前，本案一审最后一次庭审系2018年2月12日，而运达公司在庭审前提出的诉讼请求变更，不存在程序违法。 本案一审于2016年5月27日立案后，依法适用普通程序，于2017年1月3日公开开庭进行了审理。同日，因各方当事人和解需要，申请法院扣除审限6个月。2017年5月24日，各方当事人又向法院申请和解期2个月。后因河北省保定高新技术产业开发区人民法院于2017年10月10日裁定受理保定市合尔瑞工贸有限公司对中航公司的破产清算申请，本案依法中止诉讼，后恢复诉讼。一审期间，该案依法经一审法院院长审批延长6个月审限，本案于2018年2月23日作出一审判决。上述扣除各当事人向法院申请的和解期8个月、依法经审批的6个月及依法裁定中止的期限，本案审理未超出法定期限。 综上所述，一审审理程序不存在违法。 （三）一审判决认定赔偿损失、债务抵消的依据是否充分？ 1.双方对案涉产品出现的质量问题并无异议，只是对出现质量问题后的责任承担出现分歧。中航公司认为：双方当事人以“会议纪要”的形式达成的处理方案已经取代了《采购合同》“同一风场更换超过3台次需方即有权要求全部更换”的约定。运达公司则要求根据《采购合同》中“若合同设备在同一风场中更换或检修超过3台次，则可认定为十分严重缺陷，需方有权要求供方将所有同厂生产风电机组的相应部件免费更换为其他合格厂家的产品或由需方指定的其他厂家生产的部件，并赔偿需方相关损失”的约定，予以处理。一审法院支持了运达公司的要求。纵观三份会议纪要内容，主要内容系确定对案涉标的的排除和修复及更换的数量，双方并无商定对《采购合同》“同一风场更换超过3台次需方即有权要求全部更换”的条款予以废止或替代。相反双方签订《华能繁歭桨叶质量问题补偿协议书》除了约定对发电量损失补偿、质保期延长，还特别约定上述涉及内容外，原合同其他条款不变，本协议未约定的内容按原合同执行，甲方（运达公司）签署本协议不代表甲方放弃其在原合同项下享有的任何权利和救济措施。因此，中航公司提出的会议纪要取代了《采购合同》“同一风场更换超过3台次需方即有权要求全部更换”的约定的上诉理由缺乏事实依据。 中航公司主张案涉合同项下大部分桨叶还在正常运行，有些问题完全可以通过维修解决，没有必要在只有一少部分桨叶发生问题时就将全部桨叶更换。中航公司上述主张有一定的合理性，但是，中航公司并未按约以及之后会议纪要相关内容给予对应的维修更换或支付费用，并且，目前中航公司已经破产，也未提供适当担保，显然已经丧失相应的质保能力，无法履行维修保养更换产品的义务，中航公司所谓的通过维修解决质量问题的方案没有可行性。而《采购合同》中“若合同设备在同一风场中更换或检修超过3台次，则可认定为十分严重缺陷，需方有权要求供方将所有同厂生产风电机组的相应部件免费更换为其他合格厂家的产品或由需方指定的其他厂家生产的部件，并赔偿需方相关损失”的约定，系双方协商一致达成的，运达公司据此要求更换并赔偿损失，有相应的合同依据。 2.中航公司提出一审判决支持运达公司关于运费的诉求，有重复计算之嫌。经审查桨叶采购合同内容，对价款和运输费用都单独作了约定。对运输费用约定：合同设备由供方负责运输，运至需方指定机位期间发生的所有相关费用由供方承担。而合同对价款约定的内容项目中并未注明包含运费。合同同时约定的交货地点系项目指定机位。据此，中航公司上诉称：一审判决支持运达公司关于运费的诉求，有重复计算之嫌，缺乏证据支持。 3.中航公司主张一审判决认定有关运费、吊装费和电费损失的计算标准是缺乏事实依据，认为一审判决所称“中航公司认可的标准”是指在本案调解过程中中航公司调解意见中涉及的内容，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。本院认为：中航公司尽管对一审的计算标准提出异议，但是也未提供准确的计算标准。而一审法院鉴于相应的运费、吊装费及电费的价格标准因市场行情、距离远近、数量多少、要约方式、合作关系等因素存在一定浮动，双方就其价格标准亦不能提供确凿准确的相应依据，按照中航公司认可的标准和运达公司主张的标准，以两者低者为准，一审法院的该计算依据已充分考虑到中航公司的利益，符合公平原则。 4.关于损失赔偿的认定。根据合同约定，若合同设备在同一风场中更换或检修超过3台次，运达公司有权要求中航公司将所有同厂生产风电机组的相应部件免费更换为其他合格厂家的产品或运达公司指定厂家产品，并由中航公司赔偿损失。本案损失主要包括更换桨叶所产生的重新购买费、运费、吊装费及电费损失。按照上述合同约定，结合会议纪要及运达公司和中航公司的自认，一审确定更换桨叶数及对应的价款6000万元，及运费390.4286万元、吊装费1414.6万元、电费47.4569万元，以上费用合计为7852.4855万元，有相应依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上述7852.4855万元系中航公司给运达公司造成的损失，中航公司应予以赔偿。 鉴***公司和中航公司在一审庭审中已确认运达公司尚欠中航公司的以前到期货款75790295.84元，一审予以确认并无不当。现运达公司在中航公司管理人参与诉讼的情况下，主张以该负债抵销上述损失赔偿款，符合《中华人民共和国企业破产法》第四十条的“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”的规定，可予支持，并在此基础上确认运达公司对中航公司享有的债权。 综上所述，中航公司提出的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费600597元，由中航公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长　黄　梅 审判员　*** 审判员　*** 二〇一八年八月九日 书记员　吕　俊