某某、泰安市京武建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终4773号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1959年6月14日出生，住江苏省南通市如东县。

委托诉讼代理人：徐晓鸣，山东泰山蓝天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰安市京武建筑安装有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区粥店办事处。

法定代表人：刘光昌，总经理。

委托诉讼代理人：田新焕，女，该公司股东兼会计。

委托诉讼代理人：朱祥震，山东地一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：田新焕，女，汉族，1974年2月3日出生，住山东省泰安市岱岳区。

被上诉人（原审被告）：刘光昌，男，汉族，1969年3月17日出生，住山东省泰安市岱岳区。

被上诉人（原审被告）：泰安军豪置业有限公司，住所地山东省泰安市泰山区泰前街道三合御都D组团30号楼。

法定代表人：韦东，董事长。

委托诉讼代理人：赵刚，山东世闻律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人泰安市京武建筑安装有限公司（以下简称京武公司）、泰安军豪置业有限公司（以下简称军豪公司）、田新焕、刘光昌建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902民初4567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求二审法院撤销泰安市泰山区人民法院于2021年11月10日作出的（2021）鲁0902民初4567号民事判决书，发回重审或依法改判，支持上诉人的一审请求;2.一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，主观推测臆断，适用法律错误。首先，上诉人对关于***与被上诉人京武公司的挂靠关系再陈述一下，***是京武公司负责1、3号楼的项目经理，田新焕是***的财务人员，军豪公司支付给***的所有工程款，均是经过京武公司以及田新焕的个人账户。***款项的收支也是通过其会计田新焕处理，这就是***提供不了款项收支书面证据的原因，所有收支往来账均在田新焕手中，且田新焕拒绝提供，导致一审法院无法查清事实，故上诉人在二审期间一并提出对田新焕支付的工程款进行调查取证核实。一、一审法院认定铝合金款项是军豪公司支付给铝合金加工厂的，后直接冲抵了工程款拨付给***的，与事实不符。事实是此款项均是***的款项支付的，且分两部分：其中50万元是军豪在拨付工程进度款先行扣下的***的工程款，其中93300元系铝合金款项尾款，是京武公司在支付给***2014年1月27日1645672.81元时扣下的。根据上诉人提供的核算表证据，可以看出在2014年1月27日支付的1645672,81元的计算由来。当时根据进度要支付到80%，因已支付了50%，故2014年1月应支付总工程款9717650.4的30%，即：2915295.12元，但根据表格军豪实支付了2241905.12元，预先扣除了甲供材673390（其中铝合金50万元，其余173390元系部分甲供材电器开关、楼宇、文化石卫浴等）元（即2915295.12-673390＝2241905.12,这就是表格中2241905.12此数的由来）。扣除前期进度款90万元，最终军豪支付给京武了1645672.81元，这与田新焕提供的扣项数相吻合，从而也证明此核算表的真实性。从此表可以看出，军豪公司在付2014年1月进度款时扣除了***的工程款673390元，***代表京武公司收到工程款是1645672.81元，后京武公司又在此款项中扣除了税管费106969元、甲供材材料款15000元、铝合金尾款93300元，扣除后***实际收到京武公司的款项是1430409元。也就是说一审查清的工程款数额7373353.81元是京武公司收到军豪工程款的合计数，并不是京武公司实际支付给***的工程款数额（且7373353.81元其中有些是借条，被上诉人也未提供交付款项的履行凭证）。京武公司在此款项7373353.81元上再扣除税管费、甲供材、材料款、工人工资等后再支付给***个人。故，一审法院认定事实不清。故，***共支付了铝合金款是593300元，不是一审法院认定的583456.44元，且其中93300元不应在工程款内扣除，否则将是重复扣除。另外，京武返还的铝合金款项的说明中，上诉人质证时对京武扣下的第一项查询承兑费60元、第二项承兑费用14586.41元、第九项提现金给方玉平的34000元，均不认可。京武公司收取管理费，故第一、二项均是京武应承担的管理费用，不应由上诉人承担。第九项上诉人不认可，且庭审中方玉平称给了柏建亮，一审法官核实柏建亮并表示并未收取。但一审法院不尊重事实，均予以扣除。二、一审法院认定将甲供材即被上诉人主张的2、3、4项（电器开关23302.99元、楼宇门72000元、文化石卫浴103344.90元）款项进行重复扣除也是错误的。首先说明一点，京武在此工程中是不参与施工和管理的，也未垫付任何款项，其只是收取管理费和走账的，且甲供材的款项均在甲方军豪公司支付上诉人进度款时就一并支付扣除的，并不是被上诉人所说的工程完工审计后再扣的。返还铝合金款项就可证明这一点，即铝合金款项就是未经审计先支付的，并不是被上诉人所说的工程完工审计后再支付的。根据该证据和张某的证人证言（第二次庭审笔录第九页第15、16行，证人张某认可甲方在付进度款时扣除了甲供材）都证明了在付给上诉人的进度款时扣除铝合金款项以及其他甲供材项目款项。上诉人一审提交的对账核算表中所列的甲供材扣项673390元＋15000元材料款＋93300元铝合金，共计781690元，此款项就是甲方扣项的铝合金和甲供材的总和，减去返还的铝合83456.44元，还有剩余198233,56元就系已扣下的其他甲供材。此款项与被上诉人提供的2、3、4项的总额数（198647.89）相近，从而也证明原告陈述2、3、4项已经在付原告进度款中已扣除的事实。故，不应在工程款中重复扣除。但一审法院却因上诉人提交的证据核算表系自行制作为由不予采信。该核算表并不是上诉人自行制作，是京武公司给上诉人的，且表格上方所计算的数额与田新焕提供是数额一致。就像一审法院认定田新焕自己制作的记账本的计算数额一样，也是不可能是事后造假。但一样的情况，一审法院做出不一样的认定。上诉人庭审中多次要求被上诉人提供2014年1月27日支付的1645672.81元的计算由来，至今未提供。三、一审法院认可了支持了被上诉人合同无效的管理费，系适用法律错误。本案的完工交付以及结算均发生在2014年，根据《最高院关于适用民法典时间效力的若干规定》第二条，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。即根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因而，挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议无效，协议中约定的管理费条款亦无效。故原告与京武公司的管理费约定为无效条款。故本案京武公司不应收取管理费。且退一万步讲，假设管理费有效的话，京武公司未尽到管理职责，京武公司也未提供其尽到管理的证据。上诉人就是项目经理，负责工程的全面管理。京武公司也没有进行工程施工质量、安全、进度、成本、合同以及文明施工等各项管理工作。连最基本的会计账都没有，何谈参与管理，法庭也应适当酌减。企业管理费是指企业管理层为组织施工生产经营活动所发生的费用。管理费是否应当计入工程价款必须以坚持工程管理费实际发生为原则。所谓实际发生，是指实际施工人确实开展过管理活动，并为之付出了代价。京武公司只收取管理费，又不负责所产生的管理费用，也是不公平的。另外强调一点，315823.63元的税管费问题，根据合同约定，被上诉人是先扣除税管费再支付工程款的。在被上诉人支付工程款时均已先行扣除。后又因税费改革，京武公司要提前开出发票（这也与证人张某在调查笔录的证言相一致，特申请二审法院依职权通知证人张某出庭），所有被上诉人京武公司再没付完全部工程款项的情况下，就已经扣除了***9717650.4＋303767.69元的全部工程款税管费（也包含第七项的税管费60982.89元）共计651392.15元，才开出全部工程款数额的发票。故，此315823.63元的税管费和扣项明细第七项的税管费60982.89元，均不应再从工程款项内扣除。上诉人以及一审法院要求被上诉人提交完税凭证以及相关交付税款的证据，但被上诉人至今提交。四、一审法院将上诉人未认可的维修款，且被上诉人也未针对此维修款提出反诉的情况下，径行抵消扣除，是不符合法律程序的。京武公司提供的（剩余金额分配明细表）第18项维修费133669,58元，此18项原告不认可，我们认可的第5、11项是可以抵消。但此18项的因质量问题的维修款的证据，没有***签字也不知情，真实性不认可，不能抵消，且本案系建设施工合同索要所欠工程款，质量维修款问题不是本案的审理范围，不是同一法律关系。且被上诉人也未针对此维修款提出反诉，故不能在本案中处理。五、一审法院不支持上诉人的利息损失，也是不符合常理的。一审法院称上诉人几乎没有任何证据，是违背事实的。上诉人一审提交了承包合同、审计报告等证明基本事实的证据。因上诉人是江苏外地人，京武公司故意躲避，多次搬家，甚至还将公司名称进行两次变更！导致双方未进行工程总结算！是京武公司的原因导致上诉人工程款近七年也未结清，理应赔偿上诉人利息损失。六、一审法院不支持田新焕、刘光昌承担连带责任，也是站不住脚的。根据上诉人提交的田新焕个人账户支付工程款的银行流水以及被上诉人田新焕本人在庭审上也认可工程款款项均是从其个人账户支付的。且田新焕是京武公司的股东，完全可以证明其个人财产与公司财产混同，且田新焕与刘光昌又系夫妻关系，又都是京武公司的股东，完全可以认定其二人夫妻共同财产与京武公司财产混同。故被上诉人田新焕、刘光昌理应承担连带责任。综上，上诉人因是外地人，工程已经完工七年之久，多次要求对账被上诉人均不配合，工程款迟迟未最终结算。现特向二审法院提起上诉，查明事实真相，维护上诉人合法权益。

京武公司辩称，一、上诉人并没有提供相应的证据支持其主张的诉求。本案不属于举证责任倒置的案件，根据谁主张谁举证的原则，上诉人作为一审原告应该承担举证义务，对主张的具体数额应提交相应的证据去予以证实，而不是通过认可、否定被上诉人证据的方式去计算欠款的金额。在本案中，上诉人一直没有提供确切有利的证据去证明欠款的具体数额，也就是说，在一审中，上诉人一直没有提出明确的诉讼请求。即便按照上诉人在本次诉状中要求通过对账的方式去确定欠款的具体数额，上诉人也没有诚意去解决问题，因对账是双务行为，被上诉人已经拿出相应的合同、财务资料等来证明账务明细，但上诉人始终没有拿出相应的材料来证明其主张，反而通过证据的三性角度来否定被上诉人提交的材料。在出现工程质量问题后，甲方通知去维修时，就联系不上，不去解决问题，在工程需要审计时也不积极配合，不交纳审计费等，以上上诉人的这些不负责任的行为在一审中却以其“没有参与”、“没有经历”“没有签字”等成为与其没有关联性的理由。纵观在岱岳区法院执行局和一审法院的庭审中的对账过程，上诉人作为诉讼权利的主张者，自始至终没有给出一个具体的诉讼金额，只是从证据的三性角度对被上诉人提交的证据材料进行否定，这就使得其主张的欠款数额越来越高。如：2019年12月22日认可还欠其工程款98038.27元（标注为“暂认”）。在2020年5月25日，在岱岳区法院执行局上诉人所做的笔录中（上诉人原审证据一)，上诉人本人陈述“我个人计算京武还欠我工程款47万左右”，该数额在原审第一次庭审中也有陈述（当虽有陈述，但并未计入庭审笔录中)。在本案的一审民事起诉状中，上诉人起诉的金额是60万元。而在一审庭审中上诉人通过认可和否定上诉人的证据后，不认可的数额已超过100万元。上诉人这种自己不去积极举证同时又去否定被上诉人证据的行为，使得被上诉人到法庭应诉并积极举证对账来解决问题的行为就失去了意义。上诉人陈述田新焕为上诉人的财务人员并不属实，田新焕为京武公司的财务人员，在涉案工程中，对甲方拨付的工程款，以及拨付给被上诉人和被上诉人指定的人的工程款都有详细的财务账，在一审时均提交到了法院，但关于上诉人再次支出的明细上诉人无从知道。但在一审庭审过程中上诉人提出多种理由为借口不提供任何证实其支出款项明细的凭证。反观被上诉人在整个庭审过程中一直在不断的提交各种证据来支持自己的观点，但随着被上诉人在一审时不间断的提交证据，上诉人对证据的质证意见、对事实的陈述和辩解也在发生变化，前后陈述不一致，足见其主观随意性。所以，上诉人的主张并没有证据予以证实，其上诉请求不应得到支持。二、一审法院认定的各项应扣除的费用正确，符合实际情况。1、关于本案中的铝和合金门窗款项。刚开始，是甲方军豪置业(以下简称“甲方”)将转账支票(106万元)交付给了被上诉人（转账支票的存根现存在军豪置业)，被上诉人向军豪置业开具了发票（发票等财务凭证已交付至一审法院），被上诉人背书后又将转账支票交付给了铝合金加工厂用于付款。当铝合金门窗工程施工时，由于投标价低，材料质量也低，这时候甲方就要求更换成较好材质的铝合金门窗，便决定甩项，于是甲方找了另一家铝合金厂进行门窗的施工，并拨付了相应价款。经甲方和京武协商，在对总工程量审计的时候扣除该部分铝合金款。由于先前已经拨付给了铝合金厂106万元价款，其中涉本案的1#、3#铝合金门窗款583456.44元，甲方需要从京武的工程款中作出相应价款的扣除。经甲方协调后铝合金加工厂将拨付给其的价款返还给了被上诉人（注：当时铝合金加工厂返还了三张承兑汇票共计110万元，被上诉人支付4万元现金后领回)，该部分款本来为甲供材款，返还给了被上诉人后就成为了一般工程款，应该予以扣除。该铝合金款又拨付给了上诉人及上诉人指定的账户，被上诉人在一审中也提交了承兑汇票、银行明细、财务日常记录予以证实，上诉人对以上部分证据也是认可的。反观上诉人关于该款项的陈述随着被上诉人举证的变化存在不一致的情况，且是主观臆断，没有证据予以证实。一审法院对该款项应该扣除的认定正确。2、对于第2、3、4项电器开关、楼宇门、文化石卫浴材料款项，被上诉人已经提交了相应的购买合同、并配有收据、发票等材料予以佐证，收到条中也有上诉人的签字，特别是在已生效的岱岳区人民法院作出的(2018)鲁0911民初3049号民事案件的关键证据：“柏建亮诉***案件中1、3#水电工程结算表”中，能够证实第2项电器开关的款项23302.99元上诉人已经作为甲供材从实际施工人柏建亮中的工程款结算予以扣除，上诉人在该案的庭审过程中也是认可的，但如今却提出了截然相反的观点。上诉人对以上不认可但也无法提交相应的证据如购买合同、发票、收据等来证实以上材料是由上诉人垫资购买来支持其观点。一审法院对该款项应该扣除的认定正确。3、对于第7项税管费，管理费作为双方履行合同所发生的必需开支，属于工程价款的组成部分，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，虽然合同无效，但项目工程已经竣工验收，工程造价也应按照双方约定的价格处理。同样关于税费问题，因税费也属于工程造价的组成部分，虽然合同无效，但是在工程验收合格的情况下，也应该按照合同约定处理，由实际施工人承担。且根据税法的相关规定，法律并没有将非法转包后的主体排除在纳税主体之外，根据权利义务相统一的原则，上诉人作为实际施工人在获取收益的同时理应交税，不能因合同无效就得出上诉人只享受收益、被上诉人只承担费用的结论。因为涉案工程属于群体工程的一部分，1、2、3、4#的工程需要赶进度，为调动施工人的积极性，根据甲方要求，直至工程主体完工后，才能收取税管费，在2013年5月28日甲方拨款至总工程款的50%时，被上诉人才收取了315823.63元税管费，该第7项中的税管费并不包含在内。在一审时，被上诉人也提交了全部的完税凭证用以证实自己已实际花费的主张。且税管费用上诉人在一审庭审时一直是认可的，只是在最后随着被上诉人的不断举证又再次予以否认，前后陈述不一致，但依旧没有提供任何证据予以证实。一审法院对该款项应该扣除的认定正确。4、对于第18项维修款等，上诉人以其没参与、没签字、不知情为由主张不应该扣除。对此，被上诉人做如下说明，上诉人承包工程后，因质量问题，甲方多次通知上诉人进行维修（甲方有录音、录像等证据证实存在工程质量问题)，但上诉人却不出面解决（对于上诉人逃避维修的问题，上诉人认可的被上诉人第6项费用：2015年8月22日、2016年1月22日甲方对上诉人的罚款可以证实)，甲方联系不到上诉人，只能要求被上诉人维修，被上诉人与甲方也签订了相应的合同，并有收据或发票相佐证（相关证据在一审时被上诉人已提交到法院)。但上诉人对工程质量的极度不负责行为、逃避维修行为反而在本案中以不经手、不在场为由成为不认可维修款的抗辩理由，可以证实上诉人没有丝毫解决问题的诚意。该维修款为被上诉人代上诉人进行工程维修后而垫付的款项，已经由被上诉人实际花费，并非是甲方因工程存在质量问题而向上诉人或被上诉人主张应该提前扣除或赔偿的款项，所以，该维修款扣款是被上诉人与上诉人之间因垫付产生的纠纷，并非因工程质量产生的赔偿纠纷，且上诉人也主张通过对账的方式解决双方间的工程款纠纷，所以，与本案属于同一法律关系。该款项应该予以扣除。三、一审法院对不应支付利息损失的认定正确。从被上诉人在一审法院提交的证据来看，被上诉人一直按照甲方的拨款进度向上诉人支付工程款，不存在无故拖延支付的情况。况且，上诉人至今也无法提出一个具体明确的起诉金额，因起诉金额都无法确定，要求被上诉人支付利息损失也就不存在事实基础。所以，一审法院不支持上诉人的利息损失正确。四、一审法院对被上诉人刘光昌、田新焕不应承担连带责任的认定正确。京武公司的股东有两个，因被上诉人刘光昌与田新焕为夫妻关系，所以京武公司为上诉人所称的“夫妻公司”。但是“夫妻公司”并不因为股东之间存在特殊夫妻关系而对公司特性甚至公司人格有任何影响，所谓“夫妻公司”与其他普通公司并无人格以及责任独立等方面之差异。夫妻财产共同共有，决不等于夫妻各自名下股权当然共有，即便夫妻各自名下股权又被约定为共同共有，也不等于公司财产即归夫妻共有，夫妻财产及股权与公司财产原则上彼此独立与分离的，符合公司最基本的特征。原告若否定京武公司独立的人格地位需严格按照《公司法》第20条的规定承担举证责任，上诉人在一审时提交的证据并不足以证实股东财产与公司财产存在混同。所以，上诉人主张让被上诉人刘光昌、田新焕承担连带付款责任并无事实与法律依据。五、在一审判决后，被上诉人对涉案账目重新进行了梳理，发现由于先前的疏忽和对相关概念的混淆，被上诉人在一审时遗漏了三项费用没有予以扣除，待重新发现时，已过了上诉期限。第一项为卫生器具费47010元，因当时上诉人负责与甲方对接甲供材事宜，对接后，并没有直接告知被上诉人该甲供材费用，同样是在岱岳区人民法院作出的(2018)鲁0911民初3049号民事案件的关键证据：“柏建亮诉***案件中1、3#水电工程结算表”中，能够证实该项费用47010元上诉人已经作为甲供材从实际施工人柏建亮中的工程款结算中予以扣除，但一审时该项费用被上诉人并未主张予以扣除。第二、三项费用为招标代理费63947.29元、安全大检查招待费1373元，因当时涉案的四套楼工程为群体工程，为保证工程进度，同时调动施工人的积极性，甲方当时要求被上诉人在工程主体未完工之前不得扣除税管费，招标代理费等费用。工程主体完工后，甲方拨付至工程款的50%时才能予以扣除招标代理费，根据比例上诉人施工的1#、3#楼应承担的招标代理费为63947.29元，安全大检查应承担的招待费平均分配为1373元，该两项费用在一审时并没有扣除。以上三项费用共计112330.29均应该在本案中予以扣除，同时结合一审时判决数额116708.8元，被上诉人的实际欠款数额为4378.51元。望二审法院予以认定。综上，一审法院对应该予以扣除的费用的认定正确，望二审法院依法驳回上诉人的各项诉讼主张。

军豪公司书面辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一审中，被上诉人京武公司认可军豪公司已向其拨付全部工程款，并提交证据予以证实，军豪公司对此予以认可，故***主张答辩人在未付工程款范围内承担责任的诉讼请求事实和法律依据。综上，一审法院驳回上诉人对军豪公司的诉求认定事实清楚，适用法律正确，为此应依法驳回上诉人对军豪公司的上诉请求。

田新焕辩称，同泰安市京武公司的答辩意见。

刘光昌辩称，同泰安市京武公司的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.泰安市京武建筑安装有限公司支付原告工程款约计60万元（双方对账结算或鉴定后明确）及利息损失（自2014年5月至2020年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2020年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.泰安军豪置业有限公司对上述工程款在未付工程款范围内承担连带责任；3.被告田新焕、刘光昌对上述工程款承担连带责任；4.本案诉讼费用由四被告承担。

一审法院认定事实如下：京武公司成立于2001年2月22日，股东为田新焕、刘光昌，田新焕、刘光昌系夫妻关系。2012年8月1日，军豪公司将泰安市泰山区三合御都Ｄ组团1＃、2＃、3＃、4＃回迁住宅楼建设项目发包给京武公司承建。2012年9月19日，京武公司作为甲方与乙方***和案外人张朋签订《工程施工经营承包合同》，将上述1＃、、3＃回迁住宅楼分包给了原告***和张朋，后张朋退出。《工程施工经营承包合同》约定：由乙方自筹资金，自主经营，包干上交（管理费用），独立核算，自负盈亏；乙方按工程总造价3%的比例上交甲方管理费（不含税金），如缴税金，由甲方按国家规定的税率计算标准代扣代缴，应交税金、招标代理费，由乙方承担；建设单位所拨材料及工程款必须由甲方收取，扣除应缴管理费和税金后拨付乙方，由乙方自行支配。工程已经完工，工程质量验收合格并已经交付使用。***与京武公司均认可上述1＃、3＃回迁住宅楼审计定价为9157739.04元。***认可京武公司已经向其支付了7689177.44元（含甲方拨款至工程款50%时扣减的税管费315823.63元），双方对剩余工程款1468561.60元中究竟应扣除哪些项目的款项存在争议，发生本诉。案件审理过程中，被告京武公司提交2019年12月22日有***签字的《对账明细单》及《对账承诺书》各一份，主张经岱岳区人民法院组织原告与京武公司核对账目，在2019年12月22日，原告***认可截止到2019年12月22日，第二被告军豪置业尚有98038.27元工程款未拨付，同时原告作出书面承诺“涉案工程属于***自主经营、自负盈亏，被告军豪置业拨付的工程款，已全额及时支付给***，涉案工程所有维修款及债权债务均与京武公司无关，由***个人承担”。***对京武公司的证明目的不予认可，主张上述两份材料中只是双方对账结账前的承诺，因双方最终没有对账结算已标注“暂认”，且该证据也因***对工程款有异议，而由案外人柏建亮执行***和京武公司的案件的执行法官于2020年5月25日和9月25日在岱岳区法院执行局组织双方对账的执行笔录的内容所推翻，双方同意继续对账并配合通过法院审计确定剩余工程款。因一审法院认为上述证据不能证明被告京武公司的证明目的，故限期让京武公司出具了对剩余工程款1468561.60元的分配明细表及相应证据。被告京武公司提交的该分配明细表如下：1、铝合金工程款：583456.44元；2、甲供材电器开关：23302.99元；3、甲供材楼宇门：72000.00元；4、甲供材墙砖、地砖、文化石、卫浴103344.90元；5、2016年1月22日甲方扣1＃、3＃楼***项目维修费83115.00元；6、2016年1月22日（2015年8月22日罚款）10000.00元；7、1＃、3＃楼***项目墙砖、地砖、文化石、卫浴和剩余款项开具税票、税管费60982.89元；8、2014年12月17日1＃、3＃楼***项目审计费23000.00元；9、2016年年底房某经手2000.00元；10、2016年2月5日，付米西财5000.00元；11、2016年9月13日甲方扣1＃、3＃楼***项目维修费33371.00元；12、2016年9月-2020年6月程刘成案件律师等费用14720.00元；13、2016年11月30日柏建亮50000.00元；14、2017年5月至今柏建亮一审、二审律师案件费27529.71元；15、2017年6月至今柏建亮案件抵押金300000.00元的利息费60000.00元；16、2019年1月岱岳区法院执行局从军豪公司直接划走（程刘成案件）100000.00元；17、2019年5月因吴总生病住院，出院后看吴总500.00元；18、2019年5月15日甲方扣1＃、3＃号楼***项目维修款133669.58元；19、2020年5月26日从军豪公司拿回岱岳区法院执行局，在2020年4月29日从军豪公司直接划走（程刘成案件）金额70600.00元。扣除以上款项，京武公司还剩余11969.09元未支付***，原因是军豪公司还未拨付。经质证，***认可上述项目中的第5、6、8、10、11、13、16、17、19项应予扣除。其他款项不应扣除，理由如下：关于第1项，原告未收到此笔返还的铝合金款项，且也未打收到条确认，被告也未提供退还给原告的证据；关于第2、3、4项，被告京武公司无法证明此款项全部是用在原告的涉案工程1＃3＃上，且也没有提供实际付款凭证，退一步讲，即便有部分是，那也是系重复计算，甲方供材在支付工程进度款时就已经扣除；关于第7项，因双方签订的合同系无效合同，所以管理费、税金、税票、税管费等均应由京武公司支付，被告无权在工程款内扣除，且被告至今也未提供各费、税的原始缴费发票，无法证明其已经实际缴纳；关于第9项不知情也不在场；关于第12、14、15项，让原告承担律师费及律师费用无事实和法律依据，应由京武公司和田新焕自己承担，担保是田新焕为了给京武公司解封公司账户而自愿向法院提供的担保；关于第18项，此费用原告不知情也不在场，系被告单方与军豪公司签订的协议，未经原告同意和认可，且没有***本人的签字。另外，案件审理过程中，京武公司认可军豪公司已向其拨付全部工程款，并提交证据予以证实，原告对此予以认可。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”***与京武公司签订的《工程施工经营承包合同》虽因转包、分包无效，但涉案工程已验收合格，京武公司应当参照实际履行的合同有关工程价款及相关费用的约定向***支付相应的工程款及费用。故本案中因双方履行合同产生的管理费、税金、税票、税管费等应依照合同约定由***负担。对于庭审中***主张的拨款明细表中2013年5月28甲方拨款50%时扣除的税管费315823.63元不应扣除的主张，一审法院不予采信。对双方具体争议的1468561.60元，***认可其中维修费83115元、罚款10000元、审计费23000元、京武公司代支付米西财的5000元、维修费33371元、京武公司代支付柏建亮的50000元、岱岳区法院执行扣划军豪公司款项170600元、京武公司代***探望病人的费用500元应予以扣减。上述费用共计375586元，扣除后剩余1092975.6元。对双方剩余争议款项，一审法院分析如下：对于第1项工程涉及的铝合金款项583456.44元。***主张京武公司扣除了铝合金款项593300元，而不是583456.44元，没有提交证据证实，一审法院不予采信。关于该款项的流转方式，京武公司主张的流转方式为，一开始发包人军豪公司是想用低端的，京武公司的投标价为106万元，军豪公司将转账支票给了京武公司，京武公司给军豪公司开具了发票，京武公司将支票背书后又交付给铝合金加工厂。后施工时发包人又决定更换质量好的铝合金门窗，便决定甩项，发包人军豪公司又直接将铝合金款项拨付给另一家铝合金厂。涉案1、3号楼原提报价为971万元左右，工程完工后扣除铝合金款项审计定价为915万元。于是发包人让之前的铝合金厂将收取的106万元退还给京武公司，该铝合金厂退还给京武公司三张汇票共计110万元，京武公司退还给铝合金厂4万元的现金，后来京武公司将106万元充当***施工的1、3号楼工程款计583456.44元，该款项根据***的要求打到了***的指定的武新杰、米西财、曹雷、陶友飞等人账户上。***主张的流转方式在质证意见、庭审笔录及后来提交的《***关于铝合金门窗返还款的陈述》中说法均不一致，在第一次提交的质证意见中称是军豪公司在拨付工程款时，直接扣下了铝合金款项；在一审法院第三次开庭时称其从田新焕那里领取50万的工程款时只是出具了收条，但没有收到相应工程款，而是直接让田新焕抵扣了铝合金款；在《***关于铝合金门窗返还款的陈述》中又称其直接将铝合金款项593300元支付给了铝合金承包商，之后军豪公司又决定甩项；且***一开始称没有收到田新焕向其退回的铝合金款项，后来又称收到了，但是因为是自己交给田新焕的，所有应该退还给自己，而不应该在总工程款中予以扣除。经双方举证质证一审法院认为，关于京武公司的主张，京武公司对其陈述的过程提供了铝合金厂退还的三张承兑汇票以及其向武新杰、米西财、曹雷、陶友飞等人账户转款的银行凭证，并提交了自己的记账本予以证实，以上证据能形成完整的证据链，记账本虽为田新焕自己制作，但从记录内容来看，不可能是事后造假；且***对田新焕主张的转账有一笔是认可的，只是不认可系铝合金额退回款项。反观***的主张，不仅几次的陈述自相矛盾、说法不一，且对其主张没有提交任何证据予以证实。故对***的陈述一审法院不予采信。综上分析一审法院认为，铝合金款项系甩项，该款项实际系由军豪公司向第二个铝合金加工厂支付，最初军豪公司支付给第一个铝合金加工厂的款项退回后冲抵了工程款拨付给***，所以该款项应在剩余工程款1468561.60元中予以扣除。对于第2、3、4项双方争议的电器开关23302.99元、楼宇门72000元、文化石卫浴103344.90元，京武公司主张上述款项系甲方军豪公司供材，应当在工程款中予以扣减。***主张上述款项在已付工程款中已扣除，但提交的证据核算表系自行制作，不足以证实该主张，一审法院对***的主张不予采信，一审法院确认上述款项应予以扣减。对于第7项双方争议的税管费60982.89元。该项目系双方在合同中约定应由***承担的费用，且该项目系在工程定案结算后才能确定的金额，未包含在2013年5月28日甲方拨款50%时扣除的税管费中，故应在剩余工程款1468561.60元中予以扣除。对于第9项京武公司主张的其公司项目负责人房某经手的维修操心费2000元，京武公司虽只提供了房某的证言，但结合其他证据佐证及当事人陈述，一审法院确认该费用应由***承担，应在剩余工程款1468561.60元中予以扣除。对于第12、14、15项因涉案工程中欠付工人薪酬发生的程刘成、柏建亮分别诉讼案，京武公司因应诉所支付的律师费及因提供担保解除保全措施产生的利息损失，因在两起案件中京武公司均未提供足够证据证明涉案工程款已与***结算完毕并将全部工程款支付给***，故上述款项要求由***负担无事实与法律依据，一审法院对此不予支持，故被告京武公司主张的第12项费用14720.00元、第14项费用27529.71元、第15项费用60000.00元不应在剩余工程款1468561.60元中予以扣除。对于京武公司主张的涉案工程维修费用133669.58元。维修项目确认后，京武公司请军豪公司自行维修，维修费用已由京武公司与军豪公司确认，一审法院予以确认，但其中的晒图费490元、资料费2000元没有依据，应予以扣减，即一审法院认可维修费131179.58元应由***负担，应在剩余工程款1468561.60元中予以扣除。综上，对于双方争议的款项，应当扣除的款项为铝合金款583456.44元、电器开关23302.99元、楼宇门72000元、文化石卫浴103344.90元、税管费60982.89元、维修操心费2000元、工程维修费131179.58元，以上费用共计976266.8元。总剩余工程款为1468561.60元，扣除双方均认可的费用375586元，再扣除本院确认应扣除的费用976266.8元，被告还剩余116708.8元工程款未支付原告***。对于***主张的利息损失，从整个庭审过程看，***个人对工程款账目记载混乱，几乎没有任何证据，对于自己诉讼请求的数额不能确定，被告京武公司不支付剩余工程款一方面系甲方未拨付全部工程款，另一方面系因双方对应扣除款项存在争议，而不是京武公司无故拖延拒付，故对原告***主张利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。因军豪公司已拨付全部工程款，故对原告***主张军豪公司在未付工程款范围内承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。原告***主张田新焕、刘光昌对京武公司的债务承担连带责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕14号）第四条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告泰安市京武建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告***支付工程款116708.8元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由***负担3950元，泰安市京武建筑安装有限公司负担950元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：

京武公司提交：证据1.张某关于对铝合金款的说明原件一份，证实关于涉案的铝合金款项583456.44元的形成过程，该铝合金款项作为甲供材应当予以扣除。该证明中的陈述为张某在一审时出庭作证的内容，在二审开庭前张某对其一审时的证言所做的总结。证据2.涉案的1＃2＃3＃4＃楼的招标代理费发票复印件一宗共计116821元，一审证人张某出具的证明原件一份，证实1＃2＃3＃4＃楼总计招标代理费116821.09元，其中2＃4＃楼52873.80元，相应的1＃3＃楼的招标代理费63947.29元，该费用一审时未予以扣除。证据3.招待费发票一份共计2746元及房某书写的证明一份，均是复印件，证实安全大检查应承担的招待费平均分配为1373元，该费用一审时未予以扣除。证据4.甲方下发的涉案工程采购卫生洁具用品标准的通知、供应商山东淄博洁丽陶瓷有限公司出具的载明所供应的卫生洁具明细及价款的收据、发票、岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初3049号民事案件中的关键证据“柏建亮诉***案件中1、3＃水电工程结算表”，均是复印件，证实在甲供材中的卫生洁具费用总计47010元，一审时未予扣除，但上诉人已经作为甲供材从实际施工人柏建亮中的工程款结算中予以扣除。***质证称，首先对于张某与房某的证明属于证据形式中的证人证言，根据民事诉讼法的规定，证人必须出庭进行陈述，并经过双方质证后，才可以作为证据，很显然房某与张某提供的证明不符合证据形式；另外被上诉人提供的发票均是复印件，也不符合证据形式，无法证明其证明内容；再次在一审中被上诉人所提交的甲供材中已经包括卫浴，在此又是重复计算（即分配表的第四项），且上诉人对其支付的招待费不知情，也没有签字，上诉人不予认可；最后被上诉人未在上诉期限提交其上诉请求，其要求现在扣除无任何合法依据；退一步讲如果被上诉人提供了原件，也因双方合同是无效的，其所说的招标费、招待费上诉人没有承担该费用的合法依据。田新焕、刘光昌质证称对京武公司提交的证据没有异议。经审查，京武公司提交的证据1及证据2中落款张某的书面《证明》实为证人证言，证人张某在一审中已出庭作证并接受了一审法院的调查，故对于证人张某的证言以一审内容为准；京武公司提交的证据3均系复印件，***不认可，且证据3的证明目的招待费京武公司在一审时并未提出，一审判决作出后，京武公司亦未提出上诉，故对证据3在本案中不予认定；京武公司提交的证据2中的招标代理费发票及证据4均系复印件，且***不认可，证据2及证据4的证明目的招标代理费及卫生洁具费用京武公司在一审时并未提出，一审判决作出后，京武公司亦未提出上诉，故对证据2及证据4在本案中不予认定。

***、军豪公司、田新焕、刘光昌二审均未提交新证据。

***二审中递交证人出庭申请书，申请本院通知张某出庭作证，因张某在一审时已作为证人出庭作证并接受一审法院调查询问，而二审中张某并未再作为证人到庭作证，故对***该申请本院不予支持。

***二审还递交调查取证申请书，申请本院对2014年1月27日田新焕支付***1645672.81元工程款的银行流水明细进行调查取证，称调查取证目的是与一审认定京武公司已向我支付了7689177.44元有关，我并未实际收到此款项，实际收到的京武公司向上诉人支付的款项是7689177.44元减去50%的税管费315823.63元，再减去后来的2014年1月27日的款项即1645672.81元减去1430409元的差额，得出京武公司向***实际已付的涉案工程款共计7158084.81元。对***该调查取证申请，京武公司称：上诉人在一审时对7689177.44元在开庭时是认可的，所以一审法院将该数额定为无争议事项，但随着被上诉人在一审时不断的举证情况，上诉人对诸多款项的陈述在不断的发生变化，前后陈述一致，足见其主观臆断，且在一审中上诉人已经向一审法院提交了所有的完税凭证以及相关的交款证据来支持自己的观点，所以我方认为上诉人的以上陈述因与我方提交的相关证据相悖，是不属实的，法庭没有调查取证的必要性。田新焕、刘光昌称：同京武公司的意见。对此，审查认为，***在一审庭审中明确陈述“且所做的执行笔录中原告（即***）与第一被告（即京武公司）认可双方需要对账，且均认可涉案工程总价款是9157739元，第一被告已支付给原告了7689177元（截止到2014年6月19日）。双方认可还有剩余1468562元，第一被告还未支付给原告”、“认可将拨付款7689177.44元从总工程款9157739元中予以扣除”，已自认京武公司已向其支付了7689177.44元，二审又申请本院调查取证没有意义，本院对此不予准许。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于本案争议的铝合金款项583456.44元应否自***主张的剩余工程款中予以扣除问题，综合京武公司与***的双方主张及举证情况，一审认定铝合金款项系甩项，该款项实际系由军豪公司向第二个铝合金加工厂支付，最初军豪公司支付给第一个铝合金加工厂的款项退回后冲抵了工程款拨付给***，有依据，***虽主张争议的铝合金款项已在京武公司支付给***2014年1月27日1645672.81元时预先扣除，但提交的证据核算表系自行制作，该核算表中也未体现出已预扣铝合金款项的内容，故一审认为该证据不足以证实***的主张，认定该款项应在剩余工程款1468561.60元中予以扣除，并无不当。

关于本案争议的电器开关23302.99元、楼宇门72000元、文化石卫浴103344.90元应否自***主张的剩余工程款中予以扣除问题，京武公司主张前述款项系甲方军豪公司供材，应在工程款中予以扣减，并申请证人张某出庭作证。***主张前述款项在京武公司已付工程款中已扣除，但提交的证据核算表系其自行制作，且该该核算表中并未体现出已扣前述款项的内容，一审认定该证据不足以证实***的主张，对***该主张未予采信，认定前述款项应予扣减，并无不妥。

关于本案争议的管理费应否自***主张的剩余工程款中予以扣除问题，一审根据京武公司与***签订的案涉《工程施工经营承包合同》的约定，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2014］14号）第四条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第二十四条规定，认定本案中因双方履行合同产生的管理费、税金、税票、税管费等依照合同约定由***负担，有事实及法律依据，并无不当。一审综合证人张某证言等证据，认定税管费315823.63元及60982.89元应在剩余工程款1468561.60元中予以扣除，有依据，***虽主张前述税管费在京武公司支付工程款时均已先行扣除，但并无充分有效证据证实，故对***认为一审法院支持了管理费系适用法律错误、315823.63元及60982.89元税管费均不应再从工程款项内扣除的上诉理由不予支持。

关于本案争议的维修费用131179.58元应否自***主张的剩余工程款中予以扣除问题，首先，对于京武公司主张的2016年9月13日甲方扣1＃、3＃楼***项目维修费33371元，***认可应予扣除；其次，对于京武公司主张的2019年5月15日甲方扣1＃、3＃楼***项目维修费133669.58元，***称对该费用其不知情也不在场，系京武公司与军豪公司签订的协议，未经其同意和认可，没有其本人签字，但京武公司申请证人房某出庭作证证实该维修费的情况，结合本案其他证据，扣除京武公司主张的维修费133669.58元中没有依据的晒图费490元及资料费2000元，一审认定维修费131179.58元应由***负担并应在剩余工程款1468561.60元中予以扣除并无不当。

关于***主张的利息损失问题，一审综合本案***自身原因，及其与京武公司的争议情况，认为京武公司不支付剩余工程款的原因非京武公司无故拖延拒付，对***主张的利息损失诉求未予支持，亦无不当，故对***认为一审不支持其利息损失不符合常理的上诉理由不予支持。

关于田新焕、刘光昌应否对京武公司的案涉债务承担连带责任问题，因***该主张无事实及法律依据，一审法院未予支持得当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　薛　茜

审判员　张晓丹

二〇二二年三月二十一日

书记员　张甜甜