泰安市京武建筑安装有限公司（原泰安市利康建筑安装有限责任公司）、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁09民终321号

上诉人（原审被告）：泰安市京武建筑安装有限公司（原泰安市利康建筑安装有限责任公司）。住所地：泰安市岱岳区粥店办事处。

法定代表人：刘光昌，总经理。

委托诉讼代理人：朱祥震，山东地一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：向欣，山东地一律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：柏建亮，男，汉族，1969年4月13日出生，住泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：徐晓鸣，山东泰山蓝天律师事务所律

师。

原审被告：陈学辉，男，汉族，1959年6月14日出生，住江苏省南通市如东县。

上诉人泰安市京武建筑安装有限公司因与被上诉人柏建亮、原审被告陈学辉建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初3049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰安市京武建筑安装有限公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判上诉人不承担连带支付责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人已经书面认可涉案工程款与上诉人无关。被上诉人于2016年11月30日给上诉人出具一份证明，该证明记载“三合御都1#3#楼水电工程款是与陈学辉本人的债务，与上诉人无任何关系”。被上诉人作为完全民事行为能力人，能够认知其签字所产生的法律后果，该证明是被上诉人的真实意思表示，其作出放弃要求上诉人承担工程款责任的承诺具有法律效力。一审对该证明没有认定和论述，属于事实认定不清，判决错误。二、被上诉人要求上诉人承担责任没有法律依据。1、基于合同相对性原则，上诉人与被上诉人无任何合同关系，被上诉人不能突破合同相对性原则向上诉人主张工程款，上诉人不应承担责任。2、上诉人与原审被告陈学辉之间不存在工程转包和违法分包关系，双方之间是挂靠关系。司法解释并没有规定挂靠关系也应在欠付工程款的范围内承担责任。

柏建亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。首先，上诉人称其与陈学辉之间不存在工程转包和违法分包关系与事实相背。上诉人承包了涉案1#、3#回迁住宅楼工程后，将整体工程发包给陈学辉，且上诉人还将三合御都组团2#、4#发包给了案外人，其行为也构成了肢解工程违法分包的行为。上诉人一审答辩时否认陈学辉借用其公司资质。假设挂靠关系成立，上诉人应承担连带责任，而不是在欠付工程款内承担连带责任。其次，因柏建亮与陈学辉均无建设工程施工资质，故上诉人与陈学辉以及陈学辉与柏建亮所签合同均是无效的，而合同的相对性是针对有效合同而言，上诉人对合同无效存在过错。再次，上诉人已经与发包方结算工程款，但其与陈学辉尚未结算完毕，上诉人是受益人，应支付给实际施工人柏建亮工程款，且上诉人工作人员房玉平对柏建亮的工程款也予以认可。最后，上诉人曾支付被上诉人5万元工程款，而陈学辉对此并不知情，上诉人支付该5万元的目的就是诱使柏建亮在上诉人工作人员已经写好的推卸责任的证明上签字。该证明并不是被上诉人真实意思表示，柏建亮起诉上诉人就是对该证明的否认和撤销，该证明是无效的。

陈学辉述称，上诉人应承担连带责任。一审判决违背事实，对于税金、管理费、检测、水电费的缴纳是国家法律规定的，我们的承包、分包协议也有注明，一审对我方要求扣除相关费用未支持是错误的。请求二审法院依法审查。

柏建亮向一审法院起诉请求：1、判令被告支付水电安装承包费266781元，并赔偿经济损失；两被告承担连带付款责任。2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年12月15日，被告陈学辉作为发包方（甲方），与承包方（乙方）案外人葛锋及本案原告柏建亮签订《水电安装承包协议书》，协议就泰安市三合御都D组团1#、3#楼内水电暖安装事宜作出约定：……施工现场临时用电、水的安装修理由乙方负责且达到安全文明施工的标准。承包方式：包工包料，亏盈自负，生活设施材料、库房、用电水自负。材料检测自负，乙方确保按大甲方指定的品牌自行采购材料进行施工，水电资料不在其中，如有材料不合返工由乙方自负。承包工程价格：按每平方壹佰壹拾陆元，本协议按图纸设计的所有内容定价，按图纸所设计实际面积计算，如有变更增加或甩项按实际发生的内容最后审计结算。乙方本身承包范围内的任何费用支出由乙方承担。……工程施工日为210天，乙方在施工中积极配合土建班组施工，如由乙方造成的延误乙方必须承担各方面的损失。因施工造成甲方材料损失，乙方以双倍价格予赔偿。所需配用材料费由乙方自负如用甲方材料按实结算扣除。付款方式：第一期：主体封顶验收合格后付壹拾万元（人工材料费）；第二期：工程安装进料需要付款，包括人工生活费至工程安装完达到初验后付至总价的70%；第三期：待工程验收合格交货后付总价的85%；第四期：审计完核定总价后付总价的95%，保修金5%按规定期满后付清。双方同意签约时乙方交甲方五仟元整作工程保证金，待工程完成主体验收后退还。合同落款处有陈学辉及葛锋、柏建亮的签字捺印及双方的身份证号码、联系电话等。2012年12月18日，葛锋在该协议落款处写明：“本人葛锋自愿退出本合同，账已结清，以后一切与本人无关”，葛锋不再作为协议的一方主体。原告与被告陈学辉签订《水电安装承包协议书》后，原告柏建亮又与案外人米西财签订了承包合同，由米西财对涉案工程进行了施工。2014年5月，涉案工程经验收后交付使用。2015年10月28日，原告及案外人米西财、泰安市京武建筑公司工作人员房玉平进行了结算后书写证明一份，内容为：“三合御都1#、3#水电工程：8754.64m2×116元/m2＝1015538元变更增加：6555元（定案）合计：1022093元；甲方供材：卫生器具：47010元。电器开关23302.99元。小计70312元；工地柏建亮报付现金670000元。合计已付：740312元。工程款：1022093元－740312元（已付）＝281781元（余款）。收工地柏建亮、葛峰承包保证金计：5000元。工地柏建亮看家收材料工资：30000元。合计：316781元。”2016年11月30日，原告柏建亮出具证明一份，内容为：“三合御都1#、3#楼水电工程款是与陈学辉本人的债权债务，与泰安市京武建筑安装有限责任公司无任何关系，特此证明。证明人：柏建亮”。庭审中，原告与被告陈学辉就结算证明记载的各项款项数额进行了逐项审查核对，对水电工程单价116元/m2，原、被告均无异议。被告陈学辉主张面积为8754m2，工程款总额为1015464元，与其在（2018）鲁09民终717号案件调查笔录中认可施工面积为8754.64m2的陈述不一。对变更增加6555元，被告陈学辉认可变更并审计过，但主张其没拿到审计结果，具体数额不清楚。对甲方供材项计70312元，原、被告均无异议。对工地柏建亮报付现金670000元，被告陈学辉认为与其计算的数额不同，被告陈学辉提供其个人书写的明细合同组成项目及总额为1015464元，代扣费用计219396元，已付款项计770000元，总额结算余额为44068元。被告陈学辉主张结算余额为明细前三项计算的余额。对被告陈学辉主张的土建及水电暖检测费、税金及管理费用、水电支出、住宿租金、资料费、文明施工费用、材料浪费费用、架子管费用及供应水电材料费用等代扣费用，除原告及被告陈学辉均认可的供应水电材料费用70312元外，被告陈学辉陈述称住宿费用是收取的现金无法提供证据，资料费用是根据平方数确定的无票据提供。被告陈学辉表示庭后提交水电费检测费票据、水电费收据，但在规定期限内未提交。原告对被告陈学辉个人书写明细中的已付款项中除单独预付款50000元外，其余款项无异议。原告主张被告陈学辉单独预付款中的20000元是其单独给原告的看家的工资，看家工资共计60000元，含单独预付款中的20000元，被告陈学辉共已支付原告看加工资30000元，10000元是案外人房玉平转交的。对收工地柏建亮、葛峰承包保证金计5000元，原告、被告陈学辉均无异议。原告主张其与被告陈学辉约定的保证期限是2年，现已到期。被告陈学辉主张保证金是按合同总额的5%确定的，保证期限至2019年5月。对己方主张的保证期限，原告及被告陈学辉均未提供证据证实。对工地柏建亮看家收材料工资30000元，原告主张看家工资共计60000元，被告陈学辉已支付30000元，剩余30000元未支付。被告提出异议，主张原告给其看家时约定工资为3000元每月，自2012年11月20日至2013年3月20日，应付原告看家工资12000元，因原告妻子到工地10天左右付1000元，共计13000元。被告陈学辉主张原告打给其的20000元收条中，有原告在其工地上班时付的钱，有春节时给原告的500元酒菜钱，另包括原告没钱买材料找其借的钱。对原告看家工资约定数额及支付时间、工资总额，原告及被告陈学辉均未提供证据。被告陈学辉个人书写明细中京武公司支付原告50000元的主张，原告庭审中予以认可。被告利康公司提供的企业变更情况信息显示：2017年10月12日，原泰安市京武建筑安装有限责任公司变更为泰安市利康建筑安装有限责任公司，法定代表人由刘光昌变更为宗逸晨，住所地由山东省泰安市岱岳区六郎坟村变更为山东省泰安市岱岳粥店办事处（泰山大街386）。对案涉工程已竣工的事实，原、被告均无异议。原告及被告陈学辉均认可案涉回迁楼工程于2014年5月交付使用。对工程款支付情况，被告利康公司主张案涉回迁楼工程款均已支付，发包方案外人泰安军豪置业有限公司将案涉回迁楼工程款拨付利康公司后，利康公司再支付给被告陈学辉或陈学辉指定的人员。被告陈学辉主张被告利康公司并未全部支付案涉回迁楼工程款项，已支付款项为830万元，含应扣除的税金管理费。对案涉回迁楼工程款支付情况，二被告均未提供证据。被告陈学辉提供的甲方泰安市京武建筑安装有限责任公司刘光昌与乙方（项目部）山东省济阳县回河镇张高村50号张朋签订《工程施工经营承包合同》一份，该合同尾页缺失，被告陈学辉表示在本院受理的程刘成诉二被告的案件中曾提交过该合同，经查询该案卷宗证据材料，该合同尾页为甲方刘光昌与乙方张朋的签署页，其中甲方法人代表处有刘光昌的签名，乙方负责人处有陈学辉、张朋的签名，签署日前为2012年9月19日。该合同主要内容为：……甲方将中标的三合御都D组团开发01#、03#、回迁住宅楼发包给乙方施工……（一）1、工程名称：三合御都D组团开发01#、03#回迁住宅楼。2、工程地点：泰安市三合村。3、工程内容：图纸范围内的所有内容和招标文件以及招标答疑中的内容。4、工程造价：1110元/平方约玖佰柒拾壹万柒仟陆佰伍拾元零肆角整。5、工期：300日历天。……一、承包方式：由乙方自筹资金，自主经营，包干上交利率（管理费用），独立核算，自负盈亏。……三、上缴数额和标准：乙方按照工程总造价3%的比例上交泰安市京武建筑安装有限责任公司（不含税金）如缴税金：由甲方按国家规定的税率计算标准代扣代缴应交税金。找遍代理费，由乙方承担。……五、承包期内所发生的债权、债务、质量、安全事故等均由乙方负责，费用由乙方承担，甲方不承担任何民事及其他责任。六、合同生效前及合同终止后乙方的债权、债务由乙方自行承担，与甲方无任何关系。七、工程款拨付：建设单位所拨材料及工程款必须由甲方收取，扣除应上缴管理费和税金后，拨付给乙方，由乙方自行支配。……2012年9月27日，甲方山东省济阳县回河镇张高村50号张朋董亚军为代表乙方江苏省南通市如东施工负责人陈学辉签订《内部责任承包协议》，约定：一、甲方把泰安市三台（应为合）村1#、3#住宅楼介绍给乙方陈学辉负责施工，要求乙方按大合同进度保质保量完成，甲方（包括泰安市京武建筑安装有限责任公司刘光昌在内的管理费）国家指定应收的工程税金费，本工程投标单位所收的投标、招标代理费和张朋、董亚军等人所收的介绍费合计总造价的9%，有乙方从工程款中付给甲方，按收取工程款的比例支付。二、本工程乙方应对工程质量进度、安全全部负责，本合同甲方负责配合协调工程款收取，由乙方施工负责人陈学辉直接与公司发生来往，乙方对工程人工费、材料款按时支付，所有债权债务与甲方无关。……被告陈学辉自认其与泰安市京武建筑安装有限责任公司系工程分包关系。泰安市京武建筑安装有限责任公司认可房玉平系其公司工作人员，结算证明中房玉平的签字真实，陈学辉不是其公司员工。2016年11月30日，原告出具证明一份，内容为：“三合御都1#、3#楼水电工程款是陈学辉本人的债权债务，与泰安市京武建筑安装有限责任公司无任何关系，特此证明。”一审法院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当相应变更案由。由原、被告的陈述及提供的证明可以看出，原告与被告陈学辉签订的《水电安装承包协议书》系由承包人原告承接进行水电安装工程施工，发包人被告陈学辉支付水电安装工程价款的合同。双方诉争法律关系应为建设工程施工合同纠纷，原定案由承揽合同纠纷依法予以变更。原告及被告陈学辉均认可《水电安装承包协议书》约定的水电工程单价116元/m2，在（2018）鲁09民终717号案件调查笔录中原、被告均认可施工面积为8754.64m2，故对结算证明中记载的工程款8754.64m2×116元/m2＝1015538元，一审法院予以确认。对结算证明中变更增加6555元，被告陈学辉认可变更并审计过，但主张未拿到审计结果，对变更增加的具体数额不清楚，被告陈学辉未提供证据，在无相反证据证实的情况下，对结算证明中记载的该变更增加的6555元，一审法院予以确认。对甲方供材计70312元，原、被告均未提出异议，一审法院予以确认。对被告陈学辉个人书写的款项明细已付款项770000元部分，除单独预付款50000元外，原告予以认可，对已付款项720000元（该部分款项含原告及被告陈学辉均认可的由京武公司支付原告的50000元），一审法院予以确认。原告及被告陈学辉均认可原告曾为被告陈学辉看家收材料的事实，但对看家收材料的期限级工资数额主张不一，且双方提供的证据均不足以证实己方主张，故对原告主张被告陈学辉支付其拖欠看家收材料工资30000元的诉求，一审法院不予支持。原告与被告陈学辉签订的《水电安装承包协议书》就泰安市三合御都D组团1#、3#楼内水电暖安装事宜约定“承包方式：包工包料，亏盈自负，生活设施材料、库房、用电水自负。材料检测自负，乙方确保按大甲方指定的品牌自行采购材料进行施工，水电资料不在其中，如有材料不合返工由乙方自负。”该协议未就相关税、费支付标准和支付方式作出明确，被告陈学辉提供的证据亦不足以证实其提出的原告诉求款项数额中应扣除代扣土建及水电暖检测费、税金及管理费用、水电支出、住宿租金、资料费、文明施工费用、材料浪费费用、架子管费用费用的主张，故对被告陈学辉该部分异议主张，一审法院不予支持。原告与被告陈学辉签订的《水电安装承包协议书》中有“双方同意签约时乙方交甲方五仟元整作工程保证金，待工程完成主体验收后退还。”的约定，且原、被告对均认可案涉工程已于2014年5月竣工验收交付使用的事实，对原告主张被告退还承包保证金5000元的请求，一审法院予以支持。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。”案涉回迁楼工程于2014年5月竣工交付使用，水电安装工程已过2年保修期限，被告陈学辉应全额支付原告拖欠工程款项。综上，案涉水电安装工程总额扣减已支付部分款项后，被告陈学辉尚欠原告236781元（原工程款总额1015538元+变更增加6555元-甲方供材款计70312元-已付款720000元+承包保证金5000元）未支付。结合协议约定、已支付工程款及案涉工程竣工交付时间、工程最低保修期限等，欠款利息确定自2016年5月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。泰安市京武建筑安装有限责任公司刘光昌作为甲方与乙方（项目部）山东省济阳县回河镇张高村50号张朋于2012年9月19日签订的《工程施工经营承包合同》尾页处甲方法人代表处有刘光昌的签名，乙方负责人处有陈学辉、张朋的签名。刘光昌作为泰安市京武建筑安装有限责任公司的法定代表人，其以“泰安市京武建筑安装有限责任公司刘光昌”名义与案外人张朋签订的《工程施工经营承包合同》，法律后果依法由泰安市京武建筑安装有限责任公司（现利康公司）承担。后甲方山东省济阳县回河镇张高村50号张朋、董亚军为代表与乙方江苏省南通市如东施工负责人陈学辉于2012年9月27日签订《内部责任承包协议》，约定甲方把泰安市三台（应为合）村1#、3#住宅楼介绍给乙方陈学辉负责施工。后被告陈学辉作为发包方（甲方），与承包方（乙方）案外人葛锋及本案原告柏建亮于2012年12月15日签订《水电安装承包协议书》，协议就泰安市三合御都D组团1#、3#楼内水电暖安装事宜作出了约定。2012年12月18日，葛锋自愿退出，不再作为协议的一方主体。原告及案外人米西财作为施工方进行了协议约定的水电安装实际施工，原告与被告陈学辉之间形成建设工程施工关系。但原告与被告陈学辉作为个人，均无相应建设施工资质，其双方签订的《水电安装承包协议书》，依法应认定为无效协议。因案涉水电安装工程已竣工验收交付使用，原告有权根据协议约定向被告陈学辉主张工程款，被告陈学辉应履行支付工程款义务。泰安市京武建筑安装有限责任公司（现利康公司）从建设发包方承接工程后，违法将工程转包给没有资质的个人，其与被告陈学辉、案外人张朋签订的《工程施工经营承包合同》因违反法律规定亦无效。被告利康公司虽主张案涉工程款均已支付被告陈学辉或陈学辉指定的人员，但未提供证据予以证实，且被告陈学辉亦不予认可，被告利康公司（原泰安市京武建筑安装有限责任公司）作为原告施工水电安装工程项目的受益人，其依法应在欠付被告陈学辉工程款内对原告承担连带付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告陈学辉于本判决生效之日起十日内支付原告柏建亮236781元及利息（自2016年5月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定付款之日止）；二、被告泰安市利康建筑安装有限责任公司在欠付被告陈学辉工程款范围内对上述债务承担连带支付责任；三、驳回原告柏建亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5302元，保全费2020元，合计7322元，由原告柏建亮负担596元，被告陈学辉、泰安市利康建筑安装工程有限责任公司负担6726元。

二审中，当事人未提供新证据。2018年12月29日，泰安市利康建筑安装有限责任公司名称变更为泰安市京武建筑安装有限公司。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决分包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人在中标涉案三合御都1#、3#住宅楼工程后，将其整体转包给陈学辉和案外人张朋，陈学辉又将三合御都1#、3#楼水电暖工程分包给柏建亮，陈学辉与柏建亮均不具备相应的建设工程施工资质，因此，上诉人系违法转包人，陈学辉系违法分包人，上诉人未提供证据证明涉案工程款其与陈学辉已结算完毕并将全部工程款支付给陈学辉，因此，其应在欠付陈学辉工程价款的范围内对实际施工人柏建亮承担责任。因柏建亮承包涉案三合御都1#、3#楼水电暖工程后，又与案外人米西财签订承包合同，且在2015年10月28日的结算证明中，柏建亮、上诉人工作人员房玉平及案外人米西财均进行签字确认，案外人米西财与涉案工程款有直接利害关系，因此，柏建亮于2016年11月30日单方出具的涉案工程款与上诉人无关的证明不能免除上诉人相应的责任，且上诉人是在欠付陈学辉工程价款的范围内承担责任，其对柏建亮承担责任后，亦免除了对陈学辉的相应付款义务，因此，并未加重上诉人的付款责任，故上诉人主张其不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，泰安市京武建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5302元，由泰安市京武建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　峰

审判员　梁丽梅

审判员　张　萍

二〇一九年三月十一日

书记员　梁　壮