江苏豫淮建设工程有限公司、江苏环盛建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏07民终3624号 上诉人（原审原告）：江苏豫淮建设工程有限公司，住所地淮安市清江浦区大治路21号。 法定代表人：谷学中，该公司总经理。 委托诉讼代理人:***，江苏山师行律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：江苏环盛建设工程有限公司，住所地南京市高淳区经济开发区古檀大道20号。 法定代表人：刘娟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、***，江苏彦圣律师事务所律师。 原审被告：***，男，1962年11月16日生，汉族，住南京市高淳区。 上诉人江苏豫淮建设工程有限公司（以下简称豫淮公司）因与被上诉人江苏环盛建设工程有限公司（以下简称环盛公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院(2021)苏0724民初5891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人豫淮公司向本院上诉请求：1.改判环盛公司对工程款项支付承担连带责任；2.判令被上诉人承担上诉费。事实与理由：原审法院认定事实不清。原审法院仅依据被上诉人提供的《内部承包施工合同》，认定***与被上诉人之间为工程分包关系，没有事实依据，被上诉人并未提供其他证据证明双方的实质法律关系。对于被上诉人是否参与案涉工程招投标及订立工程承包事宜、是否实际参工，亦或全为借用资质，上述事实原审法院并未审查。同时，本案关键当事人***未参与庭审，其与被上诉人之间的关系不能仅凭内部承包合同作出认定。原审被告***没有相应的施工资质，其实际参与项目施工，又在案涉项目上以被上诉人名义或***个人名义将其承接工程中的部分项目分包给包括上诉人在内的施工人，无论***在案涉工程中的身份为挂靠人、违法分包人还是内部承包人，依据相关司法解释及江苏省高院的意见，工程因违法分包导致施工合同无效的，且被上诉人对***没有施工资质是明知的，实际施工人要求违法分包人、转包人承担连带责任的，应当予以支持。违法分包人仅在其证明已经付清工程款时，可以免除其给付义务，而***与被上诉人之间的工程款有无结算、是否结清，原审法院亦未做审查。综上所述，原审法院在未查清案件事实的基础上，认定被上诉人对欠付上诉人的工程款不承担责任，违反相关法律及司法解释的规定，请求二审在查明事实的基础上依法判决支持上诉人的上诉请求。 被上诉人环盛公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。上诉人主***公司将案涉工程分包给上诉人，***系环盛公司安排在项目上的负责人。一审法院认定***的行为既不属于职务行为，也不构成表见代理。另外，上诉人与环盛公司之间不成立直接的合同关系，也没有法律规定依据可突破合同相对性向总承包方环盛公司主张权利。一审法院认定事实清楚，上诉人主***公司承担责任无相应法律法规支持，二审应驳回上诉人的上诉请求。 原审被告***未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。 豫淮公司向一审法院起诉请求：1.判令环盛公司、***支付豫淮公司工程款150700元及退还豫淮公司施工保证金100000元，合计250700元，并承担逾期付款利息暂计算至起诉之日为30565元（以250700元为基数自2018年10月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；2.本案诉讼费用由环盛公司、***承担。 一审法院经审理查明：2018年1月6日，发包方（环盛公司灌南××家园项目部）（以下简称甲方）与承包方即豫淮公司（以下简称乙方）签订《防水工程施工合同》一份，合同约定的工程名称：灌南××家园建材商贸城ABCDE座及地下车库；工程地点：灌南县迎宾大道以南、富阳路以西、淮河路以北；承包范围及方式：包工、包料、包所有施工工具、包质量、包安全、包进度、***施工。合同签订后三天内乙方向甲方缴纳10万元的施工质量保证金；工程价款按合同约定的各部分项的承包单价，以甲方签字确认的实做面积结算；工程质量标准：合格；工程质量保修期为五年；在保修期间，如发生质量问题，乙方必须在接甲方电话通知24小时内进场维修。否则甲方有权自行组织人员修复，所发生费用，甲方有权直接在乙方工程质保金中扣除，不足部分可向乙方追索。落款处甲方处盖有环盛公司灌南××家园五金建材商贸城工程资料专用章，乙方处盖有豫淮公司印章，甲方负责人签字处有***签名，乙方负责人签字处有谷学中签名。 2018年5月11日，环盛公司（以下简称甲方）与***（以下简称乙方）签订《公司员工内部承包施工合同》一份，甲方将灌南××家园建材商贸城ABCDE座地下室（不含底板）项目工程发包给乙方承包施工。合同第一部分协议书2.3约定：乙方独立核算，自负盈亏。本工程所使用的资金全部由乙方负责。合同第二部分通用条款1.3约定：乙方必须确保建设单位的工程款支付到甲方基本账户，在没有得到甲方书面授权的情况下，如建设单位将工程款支付到甲方基本账户或指定账户以外的账户，视为乙方违约，乙方必须向甲方支付所付款项的20%违约金，且甲方将此工程款列为乙方私自挪用侵占工程款对待，所产生的一切责任由乙方及建设单位承担。第二部分通用条款2.2约定：乙方需要加盖甲方印章要事先提前三、五天申报审批，特殊急件**甲方会特殊处理。第二部分通用条款2.3约定：甲方以行为必须使用公司公章或者合同专用章，其他印章(含项目部专用章、资料章）无效：（1）签订各类合约。第二部分通用条款3.4约定：甲方禁止乙方将所承包的工程进行非法转包和非法分包他人施工，非法转包、分包的界定按建设部相关文件认定。 豫淮公司提供收条1张，其上面载明：收到谷学中灌南××家园质保金壹拾万元。收款人：***。该收条上还载明：按业主第一次付款节点退回。6228480395787930076农业银行***。2018年1月9日，豫淮公司法定代表人通过中国银行向***汇款10万元保证金。豫淮公司提供的××家园（A、B、C、D、E楼）地下室，防水面积一份，其上面载明的主要内容：涉案工程的工程量为3014.4325平方米，工程价款合计人民币为3014×50元/平方米=150700元，上面有***签字确认。落款时间为2018年10月24日。 一审法院另查明，涉案工程现已停工。 一审法院认为，本案争议的主要是应承担付款义务的责任主体问题，环盛公司虽与***签订内部承包合同，但没有证据证明环盛公司为***提供了资金、技术、设备、人力方面的支持，以及对项目实施了财务方面的统一管理，故双方在经营投入和工程管理方面的关系不符合内部承包的一般要求，不属于企业内部承包经营，双方之间名为内部承包，实质是工程分包，该分包关系无效。因***与环盛公司之间是违法分包关系，双方之间没有真实的劳动关系，***负责相关事务不是执行环盛公司的工作任务，故不能认定为职务行为。 ***以环盛公司的名义对外分包地下室工程，豫淮公司未能提供证据证明***具有环盛公司的授权，或环盛公司予以追认，从内部承包合同通用条款第2.3条、第3.4条的内容来看，环盛公司也未授予***对外分包工程的权限。故***以环盛公司名义行事，系无权代理行为。对于***的行为是否构成表见代理的问题，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为为没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，总承包合同中没有关于***的身份和授权内容，***也未向豫淮公司提供任何授权文件，地下室承包合同也仅加盖资料专用章，故***并没有足以使人相信其有代理权的权利表象。在此情形下，豫淮公司未对***的身份权限尽到合理的审查义务，主观上不能认定为善意无过失。因此，根据法律规定，现有证据不足以证明豫淮公司有理由相信***有代理权，***的行为不能认定为表见代理。综上所述，***的行为既不属于职务行为，也不构成表见代理，其向豫淮公司分包的地下室工程所产生的法律责任，应依照《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，由***承担。豫淮公司与环盛公司之间不成立直接的合同关系，也没有法律依据可突破合同相对性向总承包方环盛公司主张权利。故豫淮公司对环盛公司的诉讼请求，一审法院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人为取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，***没有工程承包资质，其与环盛公司签订的内部承包合同属于无效合同，与豫淮公司签订的防水工程施工合同属于违法分包，亦应认定为无效。但，对于豫淮公司主张要求***给付工程款150700元，豫淮公司作为实际施工人，有权向转包人、违法分包人、发包人主张权利。案涉工程虽已停工，但豫淮公司依约完成了大部分施工内容，且***就涉案工程向豫淮公司出具了结算单，***应按照该结算单履行给付义务，按照该结算单***应给付豫淮公司工程款150700元。另，因案涉工程停工，双方合同关系终止，***收取的施工保证金10万元亦应予以退还。两项合计250700元。关于利息部分，***未给付工程款和施工保证金，应依法支付逾期付款利息，豫淮公司主张要求***给付逾期付款利息30565元（以250700元为基数，从2018年10月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至起诉之日），不违反法律规定，一审法院予以支持。***经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，系放弃诉讼权利，因此产生的后果由其自行承担。综上所述，依照《合同法》第四十八条、第四十九条、第五十二条第（五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，一审法院作出判决如下：一、***于判决生效之日起十日内给付豫淮公司工程款150700元、退还施工保证金100000元，合计250700元，并承担逾期付款利息30565元（以250700元为基数，从2018年10月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至起诉之日）；二、驳回豫淮公司对环盛公司的诉讼请求。一审案件受理费5519元，由***负担（豫淮公司已预交,***于兑现上述款项时一并给付豫淮公司）。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审期间，本案的争议焦点为环盛公司是否应对工程款承担连带支付责任。 本院认为，承包单位将其承包的工程分包给个人的为违法分包。本案中，环盛公司承接涉案工程后与***个人签订内部承包施工合同，而***并非环盛公司的员工，其与环盛公司签订的合同名为内部承包实际为违法分包，因***个人无施工资质，双方之间的合同为无效合同。后***将涉案工程又分包给豫淮公司，与豫淮公司形成建设工程施工合同关系，豫淮公司已经施工了部分工程，且与***进行了结算，一审法院参照其与***之间的结算确定工程款并无不当；豫淮公司主张要求环盛公司承担连带付款责任，无法律依据，一审法院不予支持并无不当。 综上，上诉人豫淮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5519元（江苏豫淮建设工程有限公司已预交），由江苏豫淮建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　张淑媛 审 判 员　　程　艳 二〇二二年十二月七日 法官助理　　陈　光 书 记 员　　**菡 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。